1 6 5 8 7 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 18/12/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Consigliere - N. 3524/2015- - Presidente - SENTENZA MARIASTEFANIA DI TOMASSIDott. Dott. MARGHERITA CASSANO N. 37553/2015- Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. ROSA ANNA SARACENO - Consigliere - Dott. MONICA BONI - Consigliere - Dott. GAETANO DI GIURO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TI IS N. IL 14/05/1986 AK II N. IL 20/10/1983 avverso l'ordinanza n. 6593/2015 TRIB. LIBERTA' di MILANO, del 22/07/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROSA ANNA SARACENO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Fulvio Bolo che le chiesto l'annullamento con Einvio dell'ordinanze im сими pugnate M Udit i difensor Avv.; RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 16 giugno 2015 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano ha applicato nei confronti di RA EN e AR RH la misura della custodia cautelare in carcere quali indagati dei reati di rapina aggravata e tentato omicidio. La misura è stata disposta all'esito dell'udienza di convalida del fermo, operato dalla polizia giudiziaria, celebrata alla presenza dell'avv. Roberto Ranieli, quale sostituto, ex art. 97 co. 4 cod. proc. pen, dell'avv. Manelli, già designato difensore di ufficio e non comparso. Con successiva istanza l'avv. Manelli, deducendo di non aver ricevuto l'avviso di fissazione dell'udienza, ha chiesto al G.i.p., previa declaratoria di nullità dell'udienza di convalida, la caducazione, ai sensi dell'art. 302 cod. proc. pen., della misura emessa a seguito di interrogatorio viziato da nullità assoluta, nè rinnovato nei termini di cui all'art. 294 cod. proc. pen.. Il Giudice per le indagini preliminari ha respinto, con ordinanza del 29 giugno 2015, l'istanza in questione, ritenendo sanato il vizio denunciato siccome non tempestivamente eccepito. Proposto appello avverso tale ultima decisione, il Tribunale di Milano, con ordinanza del 22 luglio 2015, ha respinto il gravame, ribadendo che l'omessa notifica al difensore dell'avviso di fissazione dell'udienza di convalida integra una nullità di ordine generale a regime intermedio che resta sanata, ai sensi dell'art. 182 cod. proc. pen., qualora, come nel caso in esame, né l'indagato né il difensore designato in sostituzione la eccepiscano tempestivamente.

2. Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione personalmente gli indagati, i quali lamentano violazione di legge anche con riferimento all'art. 97 cod. proc. pen., obiettando: - la possibilità di designare un difensore in sostituzione di quello fiducia o di quello di ufficio previamente designato presuppone un regolare avviso ai titolari del diritto di difesa ed è consentita solo nelle ipotesi tassativamente previste dall'art. 197 co. 4 c.p.p. come statuito dalla recente pronunzia delle Sezioni Unite n. 24630 del 26 marzo 2015; - l'omissione dell'avviso di fissazione dell'udienza di convalida integra, secondo autorevole dottrina e parte della giurisprudenza, una nullità assoluta ex art. 179 cod. proc. pen.; anche a voler aderire all'orientamento giurisprudenziale maggioritario, secondo il quale l'omissione de qua determina una nullità generale a regime intermedio che rimane sanata ove non tempestivamente eccepita, nel caso in esame il sostituto processuale non avrebbe potuto rilevare l'omissione ed 1 eccepire la nullità, in quanto risultava, erroneamente, che al difensore dei fermati fosse stato dato regolare avviso. Considerato in diritto I ricorsi non sono fondati per le ragioni di seguito indicate.

1. In limine va rilevato che dall'esame degli atti, cui per la natura della questione dedotta questa Corte ha accesso diretto, emerge che effettivamente il difensore di ufficio, avv. Andrea Manelli, già nominato al momento del fermo degli indiziati ( ed avvisato alle ore 21.13 del 12.6.2015 dell'avvenuto fermo da parte della polizia giudiziaria) non ebbe a ricevere l'avviso di fissazione dell'udienza di convalida. Dal verbale dell'udienza risulta peraltro che ne' gli indagati, ne' il difensore d'ufficio eccepirono la nullità conseguente al mancato avviso, agevolmente rilevabile sol compulsando le certificazioni degli adempimenti di cancelleria. a2. La prima questione, sulla quale questo Collegio è chiamato pronunciarsi, è se la dedotta omissione integri una nullità di carattere assoluto ex art. 179 cod. proc. pen. o, invece, una nullità generale a regime intermedio, con conseguente sanatoria ex art. 182 cod. proc. pen. per effetto dell'acquiescenza difensiva e della decadenza della parte dal diritto di far valere l'invalidità, come sostenuto dal Tribunale di Milano.

2.1 Alla sua soluzione soccorrono i principi recentemente fissati dalla Corte suprema di cassazione nella sua più autorevole composizione ( S.U. n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598) con riferimento ai procedimenti camerali partecipati a contraddittorio necessario, tra i quali è certamente annoverabile anche l'udienza di convalida che si svolge in camera di consiglio secondo uno schema procedimentale atipico - rispetto al modello camerale tipico ex art. 127 cod. proc. pen.-, essendo prevista come necessaria la presenza del difensore dell'arrestato o del fermato (art. 391 co. 1 cod. proc. pen.). Dissentendo dall'indirizzo interpretativo, secondo il quale la previsione di nullità assoluta contenuta nell'art. 179, comma 1, cod. proc. pen. riguarda il caso di oggettiva assenza" del difensore e, quindi, l'ipotesi di procedimento #1 svoltosi senza difesa tecnica, affatto divergente dall'ipotesi del procedimento celebrato con l'intervento del difensore di ufficio, sebbene con inosservanza delle disposizioni relative all'avviso e alla conseguente partecipazione del difensore fiduciario già nominato, la Corte ha chiarito che l'ipotesi di nullità assoluta prefigurata dall'art. 179 cod. proc. pen., derivante dall' «assenza» del difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza, non è prospettabile solo nell'ipotesi di radicale e oggettiva assenza del ministero difensivo dovuto», ma si riferisce M 2 < alla situazione dell'avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è e, quindi, del difensore già nominato, la cui mancata partecipazione è ascrivibile all'omissione dell'avviso a lui dovuto». E poiché il dato testuale " suo difensore" evoca, senza possibilità di equivoci, la preesistenza di un rapporto finalizzato ad assicurare la difesa tecnica all'interessato « a prescindere che si tratti di nomina fiduciaria o di designazione officiosa», la nullità cui la norma ascrive il carattere di assolutezza resta integrata dalla « partecipazione all'espletamento dell'atto di un difensore diverso da quello di fiducia o di ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge», e, conseguentemente, sia stato illegittimamente sostituito dal difensore immediatamente reperibile, dappoiché tutte le ipotesi di sostituzione disciplinate dall'art. 97, co. 4., cod. proc. pen. presuppongono la regolarità dell'avviso al titolare del diritto di difesa, sia esso difensore fiduciario, sia esso difensore di ufficio designato dal giudice.

2.2 Calati questi principi nel caso che ne occupa, è indubbio che l'omesso avviso al difensore, già officiosamente designato, ha determinato la nullità, di carattere assoluto, dell'udienza di convalida e del relativo provvedimento conclusivo, come pure, in applicazione del disposto dell'art. 185 cod. proc. pen., dei provvedimenti adottati nel corso dell'udienza stessa.

3. Resta da verificare, però, se il riflesso di tale invalidità sull'interrogatorio e, per esso, sull'efficacia della misura, possa essere utilmente dedotto con l' istanza diretta al giudice della cautela ex art. 306 cod. proc. pen. o se, viceversa, il vizio debba essere fatto valere attraverso l'esperimento dello specifico rimedio previsto avverso il provvedimento conclusivo del procedimento camerale di convalida. Questo Collegio ritiene fondata la seconda proposizione. 3.1 È stata ripetutamente rimarcata la profonda differenza strutturale e funzionale che caratterizza la sequenza procedimentale in cui si inscrive l'interrogatorio che si celebra nell'udienza di convalida e quella in cui si inscrive l'interrogatorio di garanzia, come pure la differenza esistente tra i due atti. Il primo è atto < polifunzionale...destinato, da un lato, a riflettersi sulla richiesta di convalida del fermo o dell'arresto, e, dunque, a contestarne la fondatezza e, dall'altro, sulla eventuale richiesta di misura cautelare » ( così Cass. S.U. n. 36212 del 2010, Rv. ), così soddisfacendo anticipatamente le finalità di garanzia poste a base dell'interrogatorio reso dall'indagato dopo l'applicazione della misura cautelare ( Corte cost. ordinanza n. 16 del 1999). L'interrogatorio di garanzia, invece, si colloca quale atto conclusivo della sequenza di cui agli artt. 291-294 cod. proc. pen., mentre la violazione dell'art. 294 (interrogatorio omesso, tardivo o invalido) attiva, a sua volta, il congegno caducatorio ex art. 302 cod. proc. pen., imperniato sulla sequenza: istanza di 3 liberazione, ex art. 306 cod. proc. pen., rivolta al G.i.p. che ha emesso il titolo custodiale, appello ex art. 310 cod. proc. pen., ricorso per cassazione.

3.2 L'interrogatorio svolto nell'udienza di convalida -ferma restando la finalità di garanzia che esso è destinato a svolgere nella dinamica del procedimento cautelare non è atto conclusivo della specifica e distinta - sequenza cautelare, ma il contenuto del diverso e compiuto procedimento, sottoposto dal legislatore ad un regime autonomo e distinto, regolato dagli artt. 127 e 391 codice di rito. La sua invalidità è in rapporto di consecutività cronologica e di dipendenza causale dall'invalidità che inficia la sequenza procedimentale in cui esso si colloca: il vizio del contenente ( il procedimento di convalida) costituisce l'antecedente logico-giuridico dell'atto contaminato che ne rappresenta il contenuto.

3.2.1 Ed invero, il vizio dedotto dai ricorrenti (come correttamente individuato dalla richiesta di pregiudiziale declaratoria di nullità dell'udienza di convalida) non è vizio direttamente pertinente all'efficacia o meno della misura, ma afferisce alla irrituale costituzione delle parti nell'udienza di convalida, nella quale l'interrogatorio è stato espletato, invalidità eliminabile attraverso lo specifico rimedio del ricorso per cassazione avverso il provvedimento conclusivo dell'udienza. Non si possono, pertanto, evocare le ricadute del vizio del procedimento sul provvedimento cautelare, riconoscendo al primo idoneità alla diretta attivazione del meccanismo sanzionatorio ex art. 302 cod. proc. pen.: perché si possa utilmente invocare la ricaduta del procedimento viziato sul provvedimento cautelare sotto il profilo della sua efficacia, occorre far valere il vizio principale, ossia l'invalida costituzione delle parti nell'udienza di convalida nelle forme previste dagli artt. 127 co. 7 e 391 co. 4, cod. proc. pen.. L'invalidità dell'interrogatorio è, infatti, una conseguenza che trova la sua scaturigine nell'invalida costituzione delle parti nell'udienza di convalida. E poiché c'è un ordine interno al processo che deve essere rispettato, occorre dedurre il vizio principale attraverso l'utile esercizio dello specifico rimedio impugnatorio e non attraverso schemi procedimentali misti con i quali si mira a far valere la ricaduta del vizio del procedimento, non eccepito, sull' atto in esso adottato: l'interrogatorio.

3.2.2 La prospettata soluzione non configura alcun aggiramento delle garanzie difensive, ma è conforme al corretto esercizio delle stesse nel rispetto dell'ordine del processo: fatto valere il vizio del procedimento e ottenuto il riconoscimento della sua sussistenza, con l'invalidità a cascata di tutti gli atti in essacompiuti, si potrà eccepire l'invalidità dell'interrogatorio con le ordinarie 4 conseguenze in tema di inefficacia della misura. Né, infine, essa è contraddetta dal carattere assoluto dell'invalidità che pertiene esclusivamente al procedimento di convalida e che, pur non ammettendo sanatorie o decadenze all'interno di esso, non può essere rilevata dopo la definitività di quel procedimento, né dedotta se non attraverso l'attivazione del rimedio specificamente previsto dalla legge.

4. In conclusione, il vizio del procedimento doveva essere fatto valere, impugnando il suo provvedimento conclusivo. La mancata impugnazione ch dell'ordinanza di convalida assume i connotati preclusivi della rilevabilità del vizio assentamente. dell'udienza e, di conseguenza, dell'invalidità derivata degli atti in essa compiuti. Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2015. Il Consigliereelensore Il Presidente Rosanna Saraceno Mariastefania Di Tomassi tlice DEPOSITATA IN CANCELLERIA 21 APR 2016 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA 5