Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 05/12/2007
Dott. IACOPINO Silvana Giovanna - Consigliere - SENTENZA
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 2050
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 010810/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AX ZE, N. IL 29/05/1980;
avverso ORDINANZA del 21/02/2007 TRIB. LIBERTÀ di BRESCIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LICARI CARLO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. IANNELLI Mario, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
Udito il difensore Avv. VOENNA Giovanni Paolo, in sostituzione dell'Avv. CIAFFI Manuela, il quale ha chiesto l'accoglimento dei motivi di ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza del 31/1/2004, il G.I.P. del Tribunale di Pistoia, a seguito di fermo eseguito il 27/1/2004, ha disposto la custodia cautelare in carcere nei confronti del cittadino albanese ZE AX per una serie di reati, posti in continuazione, di traffico di sostanze stupefacenti del D.P.R. n. 309 del 1990, ex artt. 73 e 80.
L'indagato, per tali reati, è stato detenuto fino al 27/1/2005, data in cui è stata disposta la sua scarcerazione per decorrenza dei termini di fase.
Con ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Brescia, emessa il 18/5/2005 ma eseguita solo il 24/10/2005, è stata applicata al medesimo cittadino albanese la misura della custodia cautelare in carcere per altri tre episodi di traffico di cocaina (capi 8, 9 e 10), e per associazione finalizzata al traffico di tale sostanza drogante (capo 19).
La misura restrittiva ha perso efficacia per perenzione dei termini di fase solo in relazione ai tre reati - fine, essendosi verificata per tali reati l'ipotesi di cui dell'art. 297 c.p.p., comma 3; essa, invece, ha mantenuto ferma la validità limitatamente al reato associativo.
All'esito del giudizio abbreviato, il G.U.P. del Tribunale di Brescia ha, con sentenza del 18/12/2006, condannato l'imputato solo per i reati - fine (capi 8, 9 e 10) alla pena di anni 11 di reclusione ed Euro 30.000,00, di multa, assolvendolo, invece, dal reato associativo (capo 19), l'unico per il quale il predetto era, a quel tempo, sottoposto al regime custodiale.
Su istanza difensiva, il medesimo G.U.P., con ordinanza emessa il 20/12/2006 e depositata il 21/12/2006, ha sancito l'estinzione della misura cautelare ancora in atto per il reato associativo, prendendo atto dell'intervenuta assoluzione dell'imputato. Lo stesso giorno 21/12/2006 il P.M. presso il Tribunale di Brescia ha emesso contro lo AX un provvedimento di "fermo di indiziato di delitto", tenuto conto che nei suoi confronti era intervenuta la pesante condanna per i reati - fine, in relazione ai quali erano già stati dichiarati perenti i termini di fase, e che era concreto il pericolo che il soggetto si desse immediatamente alla fuga, sottraendosi così all'esecuzione della pena.
L'esecuzione del fermo avveniva in pari data presso la Casa Circondariale di Genova, dove lo AX trovatasi ancora ristretto, ed, a seguito di udienza partecipata in camera di consiglio, il G.I.P. del Tribunale di Genova, previa convalida del fermo, ha, ex art. 291 c.p.p., comma 2, applicato la misura della custodia cautelare in carcere, dichiarandosi contestualmente incompetente e trasmettendo gli atti al competente G.I.P. del Tribunale di Brescia.
Quest'ultimo, con ordinanza del 10/1/2007, ha, quale organo competente, tempestivamente applicato, reiterandola, la stessa misura della custodia cautelare in carcere in relazione ai fatti per i quali l'imputato era stato già condannato con sentenza del 18/12/2006, facendo leva sul ravvisato pericolo imminente di fuga del predetto. Avverso tale ultima ordinanza la difesa ha proposto impugnazione ed il Tribunale della Libertà di Brescia, qualificatola come appello cautelare ex art. 310 c.p.p., ha, con ordinanza del 21/2/2007, rigettato le tesi difensive in esso contenute, in primo luogo, affermando che l'autonomia dell'istituto del fermo e del procedimento di convalida, rispetto all'istituto dell'applicazione, pur se contestuale, della misura cautelare, rendeva pieno il potere del giudice cautelare e non già condizionato dalle eventuali, se esistenti, patologie che potessero affliggere la misura precautelare od il pedissequo provvedimento di convalida;
in secondo luogo, confermando l'esistenza degli estremi della concretezza e della imminenza del pericolo di fuga già ravvisati dal G.U.P. nell'ordinanza impugnata;
in terzo luogo, sostenendo che il ripristino della custodia cautelare era avvenuto presso la Casa Circondariale di Genova correttamente, tenuto conto che il provvedimento del G.U.P. di Brescia che aveva disposto la scarcerazione dello AX era stato formalmente emesso in data 20/12/2006, il giorno, cioè, antecedente a quello in cui il provvedimento di fermo era stato emesso, onde in tal caso, non avendo rilievo giuridico la persistente presenza in data 21/12/2006 dell'imputato in carcere, in attesa dell'espletamento delle formalità burocratiche connesse al provvedimento di scarcerazione, era ravvisatole quella condizione, quanto meno potenziale e virtuale, di libertà dell'imputato in relazione al quale è possibile ritenere sussistente il pericolo di fuga, quale conseguenza dello stato di libertà dell'imputato.
Tale decisione è stata gravata di ricorso per cassazione e, a sostegno del medesimo, la difesa dello AX ha dedotto:
A) violazione di legge, sul rilievo che i giudici avevano adottato la decisione impugnata al di fuori dei tempi prescritti a pena di decadenza per il riesame ex art. 309 c.p.p., tale natura dovendosi riconoscere all'impugnazione proposta avverso un'ordinanza di custodia cautelare in carcere che, più che ripristinare altra precedente, si palesava geneticamente nuova;

B) violazione di legge, sul rilievo che l'ordinanza di ripristino della custodia cautelare, adottata contestualmente all'esito di udienza di convalida del fermo, non poteva non avere subito l'influenza negativa dei vizi che affliggevano il provvedimento di fermo, in quanto adottato dal P.M. al di fuori del i casi consentiti dall'art. 384 c.p.p., e che, di riflesso, avevano compromesso anche il procedimento di convalida del fermo;

C) violazione di legge, sul rilievo che il requisito dell'imminenza della fuga, richiesto ai fini del ripristino della custodia cautelare, sarebbe stato erroneamente ravvisato, nonostante che il pericolo di fuga non si fosse in concreto profilato come imminente, in quanto l'ordinanza di ripristino della custodia era stata eseguita quando ancora l'imputato si trovava all'interno del carcere, in attesa che fossero eseguite le formalità burocratiche connesse al provvedimento di scarcerazione emesso il giorno prima. D) violazione di legge, sul rilievo che difetterebbe il requisito della sufficienza della motivazione in ordine alla concretezza del pericolo di fuga, essendo una mera asserzione, priva di riscontro, quella fatta nell'ordinanza impugnata, secondo cui il ricorrente si sarebbe sottratto per molti mesi all'esecuzione del provvedimento coercitivo emesso nei suoi confronti il 18/5/2005.
Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Con la prima doglianza è riproposta la questione, già esaminata e decisa correttamente dal Tribunale della Libertà, sulla natura dell'impugnazione proposta avverso la decisione del G.U.P., assunta con ordinanza del 10/1/2007, di ripristinare, ex art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b), la custodia cautelare in carcere in considerazione del ravvisato concreto pericolo di fuga dell'imputato. La difesa del ricorrente insiste nell'assunto che l'impugnazione fosse un riesame ex art. 309 c.p.p., onde ne tre la conclusione che, non essendo intervenuta la decisione sulla richiesta di riesame entro il termine prescritto a pena di decadenza, la misura cautelare applicata dal G.U.P. nei suoi confronti dovrebbe dovuto, ai sensi del medesimo art. 309 c.p.p., comma 9, considerarsi decaduta per perdita di efficacia.
La tesi difensiva non è accoglibile, in quanto si pone irragionevolmente in insanabile antitesi con il prevalente e ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale il provvedimento che ripristina la custodia cautelare a norma dell'art.307 c.p.p., comma 2, lett. b), facendo rivivere quello originario,
come si ricava dall'espressione "è tuttavia ripristinata", contenuta nell'alinea del predetto comma, è impugnabile dall'interessato non già mediante il riesame, rimedio proponibile solo contro le ordinanze genetiche delle misure coercitive, bensì con l'appello ex art. 310 c.p.p., impugnazione di carattere generale e residuale, che trova applicazione in tutti i casi in cui, per i provvedimenti "de libertate", non possa sperimentarsi il riesame.
La seconda doglianza è incentrata sulla tesi che la menzionata ordinanza di ripristino del G.U.P. del Tribunale di Brescia fosse viziata e, quindi, invalida, in quanto emessa sulla base di un atto presupposto illegittimo, tale dovendosi ritenere il provvedimento di fermo disposto dal P.M. presso il Tribunale di Brescia al di fuori dei casi e dei modi consentiti dalla legge. La premessa, sulla quale poggia l'assunto, non è in senso assoluto erronea, in quanto effettivamente il P.M., con il suo provvedimento precautelare datato 21/12/2006, ha impropriamente utilizzato l'istituto del "fermo di indiziato di delitto" ai sensi dell'art. 384 c.p.p., senza però rendersi conto che lo AX non era più un indiziato, soggetto ad indagini preliminari, ma un imputato già condannato all'esito di giudizio di primo grado.
Occorre, tuttavia, considerare, innanzitutto, che di difetto di legittimazione del P.M. in senso assoluto non poteva parlarsi in relazione alla fattispecie, poiché il P.M., se ha utilizzato, sbagliando, un istituto appropriato per gli indiziati di delitto, non per ciò solo poteva ritenersi privo del potere di attivare il ripristino della misura cautelare in carcere nei confronti di un imputato, già condannato in primo grado e sospettato di darsi alla fuga, avendo sempre la possibilità o di sollecitare gli ufficiali di p. g. a disporre il fermo ex art. 307 c.p.p., comma 4, ovvero, di avanzare direttamente apposita richiesta al giudice competente ai sensi e nei limiti di cui all'art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b. Occorre, però, soprattutto considerare che la premessa della tesi difensiva in discussione palesa a tutto tondo la sua erroneità, sol che la si ponga in relazione al principio, incontroverso nella giurisprudenza di legittimità, che afferma che l'ordinanza di convalida del fermo e l'ordinanza applicativa di misura cautelare personale, ancorché adottate in unico contesto, sono due provvedimenti indipendenti e autonomi l'uno dall'altro, aventi presupposti e perseguenti finalità diverse, di guisa che l'eventuale nullità del primo non determina la nullità del secondo. Tenuto anche conto che l'ordinanza di convalida del fermo ha valore circoscritto al controllo di legittimità dell'operato dalla polizia giudiziaria, con esclusivo riferimento alle condizioni che disciplinano il fermo, e non costituisce titolo di detenzione, essendo indispensabile perché permanga lo stato custodiate l'emanazione di uno specifico provvedimento impositivo di una misura coercitiva, risulta maggiormente rafforzata la conclusione che trattasi appunto di due istituti diversi ed indipendenti l'uno dall'altro, onde appare corretta l'affermazione, condivisa pure nel provvedimento ora gravato di ricorso, che così come la convalida del fermo non necessariamente impone la protrazione dello stato di restrizione in vinculis, allo stesso modo anche la mancata convalida del fermo non necessariamente impedisce la protrazione dello stato di privazione della libertà del fermato.
Affermazione, quest'ultima, che consente al Collegio di mettere pienamente a fuoco la caducità della tesi difensiva qui in esame, la quale, obliterando il richiamato principio della autonomia tra i due istituti, pretende di far discendere, dal vizio formale che ha contraddistinto, come si è detto, l'esercizio del potere del P.M. di disporre il fermo dello AX, non solo l'invalidità del pedissequo provvedimento di convalida del fermo, ma, per di più, la nullità dell'ordinanza applicativa della misura della custodia cautelare in carcere.
Quest'ultima ordinanza, invece, è stata adottata legittimamente dal G.U.P. ai sensi dell'art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b, in forza del pieno ed indipendente potere di coercizione conferitogli espressamente dalla legge, l'esercizio del quale, quindi, non doveva, come di fatto è avvenuto, subire condizionamenti di sorta da eventuali vizi che si riferissero al titolo a carattere provvisorio e temporaneo rappresentato dal fermo, ovvero dalla procedura di convalida del fermo, la quale, essendo stata esperita in modo regolare e tempestivo ed essendosi conclusa positivamente, ha omologato la legittimità della misura precautelare e, in assenza di tempestivo ricorso proposto ex art. 391 c.p.p., comma 4, ha di fatto eliminato qualsiasi ostacolo che impedisse al G.U.P. di esercitare ampiamente il suo potere cautelare, come ha fatto, in piena autonomia.
La terza e quarta censura, riguardando il tema della sussistenza del requisito del pericolo di fuga, possono, per comodità di sintesi, essere trattate in unico contesto, senza comunque trascurare l'esame dei diversi profili di vizio che sono stati, per ciascuna di esse, denunciati. Orbene, il primo profilo, in relazione al quale è stata censurata la ritenuta prognosi di fuga, è quello dell'imminenza, deducendo il ricorrente che tale requisito non fosse sostenibile nel caso in esame, dal momento che lo AX era ancora materialmente in carcere quando il provvedimento di ripristino della custodia cautelare era stato eseguito.
In proposito, il Tribunale della Libertà di Brescia ha espresso, nel provvedimento qui impugnato, un convincimento giuridicamente corretto e logicamente condivisibile, osservando come nel caso concreto si fosse verificata una condizione (quanto meno potenziale di libertà dell'imputato, in relazione alla quale era compatibile la formulazione di una prognosi di fuga del medesimo. In questa sede, si può aggiungere, invertendo la prospettiva dalla quale analizzare i fatti, che la condizione dello AX di imminente riacquisto dello stato di libertà, dovuta al fatto che erano in corso in carcere le formalità burocratiche per dare esecuzione in suo favore all'ordinanza di scarcerazione emessa il giorno prima, rafforza la validità del già espresso convincimento sulla imminenza della prospettiva di fuga.
Inoltre, in risposta al secondo profilo di censura, va replicato che, nella fattispecie, il pericolo di fuga non è stato dai giudici di merito espresso sulla base della sola presunzione della sussistenza della specifica esigenza cautelare prevista dall'art. 274 c.p.p., comma 1, lett. b), richiamato dalla norma che disciplina il ripristino della custodia cautelare ex art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b), bensì sulla base di una valutazione in concreto degli elementi e delle circostanze attinenti allo AX, idonei a definire la probabilità che lo stesso facesse perdere le sue tracce. Dotati di tale valenza dimostrativa si reputano gli elementi indicati dai medesimi giudici: innanzitutto, la personalità dell'imputato, i cui legami con ambienti criminali del paese di origine erano desumibili dai reati addebitatigli;
poi, la mancanza di serio radicamento dell'imputato nel territorio dello Stato;
il suo mancato rintraccio in Italia per molti mesi prima di poter eseguire il provvedimento restrittivo emesso il 18/5/2005 dall'autorità giudiziaria bresciana;
non ultimo, la gravità della pena inflittagli con la sentenza di condanna del 18/12/2006, elemento, quest'ultimo, di imprescindibile valenza che, in presenza degli anzidetti elementi, ha reso ragionevolmente pressante ed attuale il ravvisato pericolo di fuga.
Al rigetto del ricorso segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmesso al Direttore dell'istituto penitenziario competente, perché provveda a quanto stabilito nell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2008