Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 11/01/2013
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - N. 106
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 17842/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AB AN N. IL 13/10/1959;
avverso l'ordinanza n. 3/2012 CORTE ASSISE APPELLO di CALTANISSETTA, del 31/01/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

lette le conclusioni del PG Dott. Mazzotta Gabriele, che ha chiesto che il ricorso sia qualificato come opposizione con trasmissione degli atti alla Corte d'Assise d'Appello di Caltanissetta. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 31 gennaio 2012 la Corte d'assise d'appello di Caltanissetta respingeva l'istanza di applicazione della misura del condono avanzata da TA RA, ritenendo ostativa all'applicazione del beneficio la contestazione della circostanza aggravante ad effetto speciale prevista dal D.L. n. 152 del 1991, art. 7. 2. Avverso la citata ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, TA, il quale lamenta violazione di legge in relazione al ritenuto ambito di applicabilità dei presupposti ostativi indicati dalla legge anche all'ipotesi del delitto tentato.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso deve essere qualificato come opposizione. All'applicazione dell'amnistia e dell'indulto in sede esecutiva si provvede con la procedura de plano prevista dall'art. 667 c.p.p., comma 4, richiamato dall'art. 672 c.p.p., comma 1. Nei riguardi del relativo provvedimento è previsto un particolare mezzo di reclamo, costituito dall'opposizione dinanzi allo stesso giudice dell'esecuzione, che introduce un procedimento che deve svolgersi con l'osservanza delle norme di garanzia del contraddittorio e dei diritti della difesa, secondo lo schema definito dall'art. 666 c.p.p. (Cass. 5 marzo 1996, ric. Kandian;
Cass. 4 marzo 1994, ric. Magarotto, rv. 196874; Cass. 20 settembre 2002, ric. lucci, rv. 223126).
Nel caso in esame la situazione appare peculiare poiché il giudice dell'esecuzione, investito della richiesta di annullamento e/o revoca della confisca, ha adottato il provvedimento in sede di udienza camerale - invece di procedere de plano - all'uopo fissando la udienza di comparizione delle parti.
Con riferimento alle forme di impugnazione di tale provvedimento esiste un contrasto giurisprudenziale. Alcune decisioni di questa Corte hanno, infatti, affermato il principio che, anche nel caso in cui il giudice dell'esecuzione abbia irritualmente provveduto a norma dell'art. 666 c.p.p., comma 3, anziché de plano come previsto, è immediatamente proponibile il ricorso per cassazione, giacché la procedura immediatamente adottata, pur non rispettosa dell'art. 676 c.p.p., pone in essere una anticipata garanzia del contraddittorio,
introducibile a rigore solo a seguito dell'opposizione dell'interessato avverso il provvedimento adottato de plano (v. Cass. Sez. 1, 23 dicembre 1996 n. 6387, rv. 206349; Cass., Sez. 1, 7 aprile 1995 n. 1146, rv. 201023). La giurisprudenza più recente ritiene, invece, che, in materia di confisca, avverso il provvedimento del giudice dell'esecuzione, sia che questi abbia deciso de plano ai sensi dell'art. 667 c.p.p., comma 4, sia che abbia provveduto irritualmente ex art. 666 c.p.p., è data solo la facoltà di proporre opposizione (v. Cass., Sez. 3, 19 febbraio 2003 n. 8124, rv. 223464; Cass., Sez. 3, 7 luglio 1995 n. 1182, rv. 202599; Cass., Sez. 1, 6 novembre 2006 n. 3196, Cartesano;

Cass., Sez. 1, 20 settembre 2007, n. 36231, rv.237897; Cass., Sez. 1, 20 febbraio 2008, n. 8785, rv. 239142). Il collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento, poiché il ricorrente è stato comunque privato della fase del "riesame" del provvedimento da parte del giudice dell'esecuzione, il quale, al contrario del giudice di legittimità, ha cognizione piena delle doglianze ed è il giudice deputato a prendere in esame tutte le questioni che il ricorrente non è stato in grado di sottoporre ad un giudice di merito, in quanto sostanzialmente privato di un grado di giudizio in una materia per cui il legislatore ha previsto la fase della opposizione proprio per la sua peculiarità.

2. Ciò posto, si tratta ora di verificare se il ricorso per Cassazione debba essere dichiarato inammissibile, in quanto rimedio non previsto dalla legge, oppure possa essere convertito in opposizione, a norma dell'art. 568 c.p.p., comma 5. Anche sotto tale profilo esiste un contrasto giurisprudenziale, poiché alcune decisioni di questa Corte hanno ritenuto che il principio di conversione non sia applicabile in caso di opposizione, non avendo questa natura di impugnazione (v., per tutte, Cass., Sez. Un. 25 gennaio 2002 n. 3026, rv. 220577; e, da ultimo, Cass., Sez. 2, 11 ottobre 2004 n. 39625, rv. 230368). L'indirizzo di gran lunga prevalente di questa Corte è, peraltro, nel senso che sia consentita anche in tal caso la riqualificazione dell'atto di impugnazione sulla base del principio generale di conservazione degli atti giuridici e del favor impugnationis (v. Cass., Sez. 4, 9 marzo 2007, n. 18223, rv. 237362; Cass., Sez. 3, 20 gennaio 2004 n. 14724, rv. 228605;
Cass. Sez. 4, 27 maggio 2003, n. 34403, rv. 225717; Cass., Sez. 3, n. 5 dicembre 2002, 8124, rv. 223464; Cass. Sez. 4, 7 ottobre 1997, n. 2417, rv. 210093; Cass., Sez. 3, 7 aprile 1995 n. 1182, rv. 202599;). Tale seconda soluzione pare preferibile, non potendosi fare discendere la inammissibilità della impugnazione, pur se in "senso lato", solo dalla erronea indicazione della stessa, soprattutto in un caso, come quello in esame, in cui la natura ed il tipo delle censure mosse attengono prevalentemente al merito per cui l'erroneo nomen iuris attribuito dalla parte al mezzo di gravame non può pregiudicare la possibilità, concessa dall'ordinamento all'interessato, di avere una seconda pronuncia di merito sulle sue doglianze.
Il ricorso, a norma dell'art. 568 c.p.p., comma 5, deve essere pertanto convertito in opposizione con conseguente trasmissione degli atti alla Corte d'assise d'appello di Caltanissetta in funzione di giudice dell'esecuzione per il giudizio di opposizione in base al combinato disposto di cui all'art. 667 c.p.p., comma 4, e art. 666 c.p.p..

P.Q.M.

Qualificato il ricorso come opposizione ai sensi dell'art. 667 c.p.p., comma 4, dispone trasmettersi gli atti alla Corte d'assise d'appello di Caltanissetta per il corso ulteriore.
Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2013