CASS
Sentenza 16 febbraio 2024
Sentenza 16 febbraio 2024
Massime • 2
In tema di esercizio abusivo di attività di gioco o scommessa, risponde del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401, il gestore di un centro scommesse affiliato a un "bookmaker" comunitario che mette a disposizione dei clienti il proprio conto-giochi, consentendo la giocata senza far risultare chi l'abbia realmente effettuata, realizzandosi, in tal modo, un'illegittima attività di intermediazione e raccolta diretta delle scommesse che esclude la configurabilità di un servizio transfrontaliero "puro" dell'operatore straniero, con conseguente irrilevanza di ogni profilo discriminatorio nella partecipazione di quest'ultimo alle gare.
In tema di particolare tenuità del fatto, il disposto di cui all'art. 131-bis cod. pen. individua un limite negativo alla punibilità del fatto medesimo la prova della cui ricorrenza è demandata all'imputato, tenuto ad allegare la sussistenza dei relativi presupposti mediante l'indicazione di elementi specifici.
Commentari • 2
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. III, sentenza 16/02/2024, n. 13657 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 13657 |
| Data del deposito : | 16 febbraio 2024 |
Testo completo
13657-24 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da: - Presidente - GIOVANNI LIBERATI Sent. n. sez. 349/2024 UP 16/02/2024 TO NZ R.G.N. 35570/2023 - Relatore ALESSIO SCARCELLA IA LI AU IA TR RO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TR OL nato in [...] il [...] avverso la sentenza del 27/04/2023 della CORTE APPELLO di PALERMO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ALESSIO SCARCELLA;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale PIETRO MOLINO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Depositata in Cancelleria Oggi. 4 APR. 2024- LuanJup RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 27 aprile 2023, la Corte d'appello di Palermo, in riforma della sentenza del Tribunale di Trapani del 28 maggio 2021, appellata dal Procu- ratore Generale, dichiarava TR OL colpevole del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, I. n. 401 del 1989, per aver svolto, in quanto privo di concessione, autorizzazione o licenza ex art. 88 Tulps o comunque favorito, l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive per via telematica per conto del bookmaker estero "Bet n. 1", condannandolo alla pena di 6 mesi di reclusione, con il beneficio della sospensione condizionale della pena, in relazione a fatti contestati come accertati in data 8/06/2018. 2. Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di fiducia, iscritto all'Albo speciale previsto dall'art. 613, cod. proc. pen., articolando cinque motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motiva- zione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.
2.1. Deduce, con il primo motivo, la nullità della sentenza per la mancanza di prova dei fatti contestati nonché il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 49,51,52 e 56 del T.F.U.E., con riferimento all'art. 4 L. 401/1989, ed in relazione agli artt. 4 e 27 Cost. In sintesi, con un primo profilo di censura, la difesa contesta l'affermazione del giudice di seconde cure per cui il centro gestito dallo GO solo apparen- temente era un centro di elaborazione dati. Richiamata la giurisprudenza inerente i diversi ruoli propri del CTD e del bookmaker (nella specie, illustrando le concrete modalità operative dell'attività svolta dal c.d. sportello virtuale affiliato alla "Sogno di Tolosa"), la difesa afferma che il centro era effettivamente, e non solo apparen- temente, un centro di elaborazione dati. Chiarito ciò, con un secondo profilo di censura, la difesa si duole perché la Corte d'Appello, nel ritenere l'imputato responsabile del reato contestato, non avrebbe adeguatamente valutato le ragioni che hanno determinato il mancato pos- sesso del titolo concessorio da parte del bookmaker straniero e della licenza ex art. 88 T.U.L.P.S da parte dello GO. Nel caso di specie, infatti, da quanto è possibile comprendere dall'alluvionale motivo svolto, il bookmaker comunitario non avrebbe potuto conseguire il titolo concessorio italiano a causa delle limita- zioni imposte dallȧ normativa statale. In particolare, la difesa sottolinea che il bookmaker avrebbe iniziato ad esercitare la propria attività dopo il c.d. bando RS, dunque non avrebbe potuto partecipare al predetto bando RS del 2 2006 che comunque lo avrebbe costretto a sottostare a clausole assolutamente e, poiché l'AAMS successivamente non aveva bandito alcuna discriminatorie - gara per il rilascio di nuove concessioni, il bookmaker estero e i CTD della cui collaborazione esso si avvaleva per fornire i propri servizi in Italia, sarebbero stati costretti a svolgere le loro attività sul territorio italiano in mancanza del titolo concessorio. Successivamente, sempre per quanto possibile desumere dal motivo per come confusamente articolato, il bookmaker comunitario avrebbe autonoma- mente e legittimamente deciso di non partecipare al c.d. bando Monti del 2012, ritenendo le clausole in esso contenute irragionevoli, discriminatorie e lesive del principio di libera iniziativa economica. Il centro gestito dal ricorrente, quindi, non avrebbe potuto conseguire la licenza di P.S. in quanto affiliato ad un bookmaker comunitario privo del titolo concessorio italiano a causa di una normativa interna discriminatoria. Per quanto sopra, la difesa invoca la disapplicazione dell'art. 88 T.U.L.P.S. perché, nella misura in cui dispone che l'autorizzazione di polizia può essere concessa solo ai soggetti che abbiano ottenuto le previste concessioni, con- trasterebbe con gli artt. 43 e 49 Trattato C.E. impedendo ai titolari del c.d. "Spor- tello Virtuale" di conseguire la licenza di PS qualora essi siano affiliati ad un book- maker comunitario privo del titolo concessorio italiano a causa delle limitazioni imposte dalla normativa statale. La difesa, con un terzo profilo di censura, contesta poi la sussistenza del reato addebitato allo GO affermando che non sussistono motivi all'inibi- zione dell'esercizio dell'attività del bookmaker, e di conseguenza dei ricorrenti, in quanto la stessa CGUE, con la pronuncia "Biasci" del 13/9/13, avrebbe riconosciuto ad un bookmaker comunitario la possibilità di offrire il servizio transfrontaliero "puro", ossia la possibilità di distribuire in Italia i medesimi servizi di scommesse che si offrono all'estero per mezzo di Ced/internet point ubicati nello Stato italiano. A sostegno della propria tesi, la difesa sottolinea che proprio in tale occasione la Corte del Lussemburgo, pur riconoscendo che la necessità per un operatore di disporre sia di una concessione che di un'autorizzazione di polizia per poter acce- dere al mercato di cui trattasi non è in sé sproporzionata rispetto all'obbiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ha affermato che "(...) poiché autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime viziano an- che la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia. La mancanza di autorizza- zione di polizia non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione pre- suppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione". A fortiori la difesa richiama anche la sentenza "Costa-Cifone" del 16/02/2012, con la quale la CGUE ha affermato che qualsiasi ostacolo e/o impedimento posto dalla normativa nazionale a carico del bookmaker comunitario per il conseguimento del titolo concessorio, discrimina au- tomaticamente l'attività dei C.E.D./c.t.d. ad esso affiliati e, dunque, uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa qualora l'adempimento di tale formalità venga rifiu- tato o sia reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto dell'Unione.
2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione all'art. 4 L.401/1981 in combinato disposto con l'art 88 T.U.L.P.S. nonché in relazione al D.M. 156/2001, al D. Direttoriale 21 marzo 2006 (così come integrato dal Decreto 25 giugno 2007), all'art. 24, commi 11-26, L.88/2009 e all'art. 2, commi 2 bis e 2 ter, del D.L. 40/2010 (convertito nella L. n.73/2010); deduce, inoltre, i vizi di mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione e mancata assunzione di prova decisiva ex art. 606, comma primo, lett.d) ed e), cod. proc. pen. In sintesi, la difesa ritiene che il bookmaker estero abbia subito una discri- minazione per causa dell'art. 1, comma 643, L. 190/2014 e dell'art.1, comma 926, L. 208/2015, che, nel settore delle scommesse, avrebbero rispettivamente intro- dotto e prorogato una sanatoria con finalità solo fiscale, subordinando il rilascio del titolo abilitativo per l'attività di gestione e raccolta delle stesse alla compila- zione di una dichiarazione di pagamento dell'imposta unica a titolo di emersione della pregressa evasione. La difesa è dell'avviso che una sanatoria siffatta sia le- siva degli artt. 3 Cost., 107 e 109 T.F.U.E. in quanto permetterebbe la regolariz- zazione solo ai soggetti evasori, escludendo, per contro, i soggetti che l'imposta l'hanno sempre corrisposta. Il bookmaker estero, infatti, non avrebbe potuto par- tecipare a detta sanatoria in quanto, avendo sempre adempiuto al versamento dell'imposta unica, non avrebbe avuto alcuna situazione fiscale da regolarizzare. Se dunque detta sanatoria fosse stata aperta anche ai soggetti non evasori, il bookmaker estero vi avrebbe potuto partecipare e il ricorrente avrebbe conse- guentemente potuto ottenere la licenza ex art. 88 TULPS. La difesa conclude la doglianza affermando che, ogni caso, il giudice estensore della sentenza gravata, contestando allo GO il mancato possesso dell'autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., sarebbe incorso in un grave travisamento dei fatti in quanto l'attività svolta dal ricorrente non potrebbe comunque conside- rarsi abusiva, e quindi illecita ex art. 4 L.401/1989, perché espressamente auto- rizzata in virtù della comunicazione effettuata alla Questura ai sensi dell'art. 1, comma 644, della legge n.190/2014, che, recependo i dettami della sentenza Bia- sci emessa dalla CGUE nel 2013, avrebbe consentito ad un rappresentante fisico italiano di svolgere attività transfrontaliera per conto di un bookmaker comunitario senza necessità di licenza ex art. 88 T.U.L.P.S.
2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), c), d), cod. proc. pen., in relazione all'art. 4 L. 401/1989. In sintesi, la difesa assume che, in ogni caso, non sarebbe configurabile l'elemento soggettivo del reato data la frammentarietà e la caoticità del quadro normativo e giurisprudenziale, che determinerebbero l'inevitabilità dell'ignorantia legis, e ciò specialmente in considerazione del fatto che lo GO aveva supe- rato i controlli diretti a verificare il possesso dei requisiti ex art. 11 T.U.L.P.S. ed aveva ottenuto una pronuncia favorevole sia in sede penale, sia amministrativa che tributaria (pag. 30 ricorso), venendosi conseguentemente a sentire legittimato ad esercitare la propria attività lavorativa.
2.4. Deduce, con il quarto motivo, il vizio di mancata assunzione di prova decisiva ex art. 606, comma primo, lett.d), cod. proc. pen., ed il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 4 e 27 Cost., e agli artt. 49,51,52 e 56 del T.F.U.E con riferimento all'art. 4, comma 4 bis, L.401/1989. In sintesi, si censura l'affermazione con cui la Corte di Appello ha ritenuto inaccoglibili le doglianze difensive in punto di carenze istruttorie. Ad avviso della difesa, infatti, il giudice di seconde cure avrebbe erroneamente escluso l'ammis- sione di prove documentali fondamentali per valutare la posizione del bookmaker con riferimento al "ND Monti 2012" in quanto atte a dimostrare la discrimina- zione da questi subita.
2.5. Deduce, infine, con un quinto ed ultimo motivo, il vizio di mancata assunzione di prova decisiva, con riferimento al diniego delle circostanze atte- nuanti generiche, in quanto l'attività dello GO, non costituiva reato, lo stesso ha cessato la sua attività e attualmente il bookmaker opera in Italia con concessione ministeriale italiana, avendo rinunciato espressamente all'utilizzo del sito "betn1.come" e al servizio transfrontaliero in precedenza offerto dalla rete dei c.d. CED/CTD.
2.6. Per i motivi sopra sintetizzati, la difesa chiede: 5 - in via principale: l'annullamento della sentenza impugnata e, in ogni caso, la disapplicazione degli artt. 88 T.U.L.P.S. e 4 L. 401/1989 perché in contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE, con conseguente assoluzione dell'imputato perché il fatto non costituisce reato;
accertarsi e dichiararsi la legittimità e la liceità dell'attività di intermediazione telematica svolta per effetto della regolarizzazione dell'art. 1, co. 923, L. stabilità 2016 che richiama l'art. 1, co. 644, lett. e), legge stabilità 2015; -in via subordinata: l'assoluzione ex 131 bis, cod. pen., per la particolare tenuità del fatto, anche in considerazione del fatto che lo GO ha cessato la sua attività, nonché il riconoscimento delle attenuanti generiche;
- in via di ulteriore subordine: 1) di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma di cui all'art. 1, comma 643, L.190/2014 in relazione agli artt. 3, 4, 10, 11, 13, 15, 23, 25, 41, 43, 53, 79 e 112 della Costituzione, per non aver previsto la possibilità di ottenere un titolo abilitativo anche a coloro che hanno già regolarmente pagato l'imposta unica, e dell'art. 1, comma 644, L.190/2014 per la violazione dell'art. 117 Cost in relazione all'art. 4 prot. 7 CEDU e agli artt. 5 e 6 CEDU;
2) di chiedere alla CGUE se gli articoli 49, 56, 107 e 109 TFUE ostano a una normativa nazionale come quella introdotta dalla sanatoria fiscale ex legge di sta- bilità n.190 del 2014, laddove con l'adozione dell'istituto del condono ha dato la possibilità agli evasori di conseguire la "regolarizzazione fiscale" ottenendo la ri- duzione di un terzo dell'imposta; 3) di disapplicare l'art. 1, co. 644, I. 190 del 2014, per violazione dell'art. 117, co. 1, Cost. in relazione all'art. 4, prot. 7 CEDU e agli artt. 5 e 6 CEDU diret- tamente applicabili nello Stato italiano o in subordine di sollevare questione di costituzionalità della medesima norma per violazione dell'art. 117, co. 1, Cost. in relazione all'art. 4, prot. 7 CEDU e agli artt. 5 e 6 CEDU;
4) di chiedere altresì alla CGUE di fornire chiara ed univoca interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE in relazione alla disciplina nazionale in materia di giochi e scommesse. In particolare, chiede la formulazione del seguente quesito: se gli artt. 49 e 56 TFUE ostino a una normativa di uno stato membro che prevede: a) il divieto penalmente sanzionato a carico di un soggetto che svolge atti- vità di raccolta e trasmissione di scommesse per conto di un operatore comunitario che è impossibilitato ad acquisire il titolo concessorio a causa: della mancanza di concessioni, ad oggi scadute e prorogate illegittimamente;
- della mancata par- tecipazione alle gare d'appalto del 2006 perché costituitosi in epoca successiva alla pubblicazione del bando;
- della mancata partecipazione alla gara di appalto 6 del 2012 a causa della non conformità del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 TCE. b) l'espletamento di gare d'appalto al fine di allineare le concessioni "stori- che" in scadenza al 2012 a quelle dell'ex ND RS aventi termine finale nel 2016; c) la prescrizione inserita nel bando di gara, quale requisito di partecipa- zione, di un fatturato minimo di euro 2.000.000,00 nell'ultimo biennio escludendo così l'ingresso di nuovi operatori nel mercato italiano delle scommesse;
d) la prescrizione contenuta nel bando di gara di un irragionevole corrispet- tivo del c.d. "diritto di gestione" e di esosi costi per l'esercizio della raccolta, tali da non consentire agli operatori comunitari la possibilità di conseguire un risultato economico positivo nella gestione delle scommesse del tutto carente di libertà di autonomia organizzativa e imprenditoriale;
e) la prescrizione contenuta nel bando della durata delle concessioni rila- sciate limitata a soli 40 mesi, rispetto ai 6 e 9 anni della durata dei precedenti bandi del 1999 e del 2006; f) la prescrizione, contenuta nell'ultimo bando 2012, di un numero delle concessioni limitato a 2000, incluse i n.671 c.d. "concessionari storici", che dunque godono di una posizione privilegiata, essendo sul mercato da oltre 17 anni;
g) la clausola inserita nello schema della Convenzione all'art. 23, comma 2, che subordina l'ipotesi pattizia della decadenza ad una valutazione discrezionale di AAMS anziché di un'autorità giudiziaria;
h) la limitazione in relazione al numero e alle modalità di rilascio del titolo concessorio per lo svolgimento dell'attività di esercizio e raccolta di scommesse c.d. "terrestre" e, in particolare, l'esistenza di un regime concessorio che prevede un numero limitato di titoli concessori per l'esercizio e la raccolta del gioco c.d. "terrestre" (rilasciati attraverso la partecipazione a procedure di evidenza pubblica indette a distanza di 6 o 9 anni) e, al contempo però, introduce la liberalizzazione dell'esercizio della raccolta di scommesse c.d. a distanza"; " i) la previsione di un titolo autorizzatorio il cui rilascio ex art. 88 T.U.L.P.S. è subordinato al previo ottenimento della concessione;
1) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni ri- lasciate in epoca anteriore sulla base di procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori e ai quali è stata altresì automaticamente rilasciata l'au- torizzazione per la raccolta "a distanza" (prorogata di diritto dalla Legge comuni- taria n.88/99); 7 or m) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite al termine di una procedura che illegittima- mente ha escluso una parte degli operatori;
n) la fissazione di ipotesi di decadenza della concessione e di incamera- mento di cauzioni di entità molto elevata, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione;
o) la presenza di condizioni, clausole e modalità di rilascio di concessione formulate in modo poco chiaro e soggette ad arbitraria interpretazione dell'Ammi- nistrazione pubblica;
p) la previsione di un obbligo di cessione a titolo oneroso dell'uso di beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di rac- colta del gioco in caso di cessazione dell'attività per scadenza del termine finale della concessione. - in via istruttoria: chiede l'assunzione di tutti i mezzi istruttori espletati nel corso del dibattimento di primo grado e la rinnovazione dei mezzi istruttori non ammessi nei precedenti gradi di giudizio, con particolare riguardo agli elementi volti a dimostrare la discriminazione subita dal bookmaker con riferimento al ND Monti e alle Leggi di stabilità del 2015 (L. 190/2014) e 2016 (L.208/2015), oltre all'ammissione di prova documentale costituita dal parere CdS 8.07.2020 sull'art. 1, co. 644, I. 190 del 2014, il rigetto a norma del Tulps e la visura came- rale, la sentenza della Corte territoriale e le perizie giurate.
3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, con requisitoria scritta del 10.01.2024, ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Secondo il PG, assieme a non consentite contestazioni "in fatto", in quanto con tutta evidenza riguardanti la ricostruzione della vicenda - ed in particolare gli elementi di prova raccolti sulla attività concretamente svolta dal ricorrente e sulla posizione dei relativi allibratori comunitari rispetto alle varie normative interne succedutesi nel tempo (con particolare riferimento alla procedura di cd. "regola- rizzazione) in tutti i motivi si affastellano considerazioni tanto in ordine al rap- - porto fra il regime concessorio che regola il settore delle scommesse e l'autoriz- zazione di pubblica sicurezza, quanto in ordine alla violazione del diritto euro uni- tario, quanto infine alla insussistenza dell'elemento soggettivo del reato: argo- mentazioni prese in esame dalla CA territoriale che ne ha evidenziato la totale infondatezza alla luce dei principi di diritto costantemente espressi da questa Corte (a titolo di esempio, quanto al tema del rapporto con il diritto UE, si cfr: Sez. 3, Sentenza n. 32459 del 02/05/2023 Rv. 284903 01, secondo cui "integra il reato 8 di cui all'art. 4, comma 4-bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401, la condotta dell'o- peratore straniero ingiustamente discriminato nell'accesso al mercato italiano che non abbia aderito alla procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 1, comma 643, legge 23 dicembre 2014, n. 190, e continui a svolgere attività di accettazione e raccolta delle scommesse in assenza del prescritto titolo abilitativo"; nonché Sez. 3, Sentenza n. 15243 del 02/03/2023, Rv. 284326 – 01, secondo cui "in tema di - raccolta abusiva di scommesse su eventi sportivi, senza licenza, da parte di inter- mediario per conto di un allibratore estero, l'onere della prova in capo all'accusa si esaurisce con la dimostrazione della condotta materiale del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401 e dell'assenza di licenza di pub- blica sicurezza ex art. 88 T.U.L.P.S. in capo all'esercente, mentre è onere della difesa che invochi la disapplicazione della norma incriminatrice e del regime con- cessorio interno per contrasto con gli artt. 43 e 49 del trattato UE, come interpre- tato dalla Corte di giustizia, dimostrare la discriminazione operata a suo carico per effetto dell'illegittimo diniego di autorizzazione per mancanza di concessione in capo all'operatore straniero illegittimamente escluso per non conformità, con il diritto dell'unione, dei bandi di gara"; quanto al tema dell'attività concretamente svolta dal soggetto interno legato da rapporto contrattuale con l'allibratore comu- nitario, cfr. Sez. 3, Sentenza n. 7129 del 03/12/2020, Rv. 281473 - 01, per la quale "integra il reato di cui all'art. 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che svolge attività di intermediazione per conto di allibratore straniero senza il preventivo rilascio della licenza di cui all'art. 88, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, o senza la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare"). CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso, trattato cartolarmente ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020 e successive modifiche ed integrazioni, in assenza di istanza di di- of scussione orale, è inammissibile.
2. Può senz'altro procedersi alla trattazione congiunta del primo e del quarto motivo di ricorso, attesa l'intima connessione dei profili di doglianza. I motivi sono inammissibili in quanto ripropongono questioni di diritto già costantemente decise dalla giurisprudenza sovranazionale e nazionale in senso opposto rispetto a quanto sostenuto dalla difesa. 9 Come noto, la normativa amministrativa prevede che le attività di raccolta e di gestione delle scommesse siano esercitabili solo da soggetti che abbiano ot- tenuto al termine di una pubblica gara una delle concessioni, di cui lo Stato fissa il numero complessivo. I medesimi soggetti debbono ottenere anche un'autoriz- zazione di polizia che, ai sensi dell'art. 88 T.U.L.P.S., «può essere concessa esclu- sivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione». La proposta al pubblico di giochi d'azzardo senza concessione o autorizza- zione di polizia è sanzionata penalmente ai sensi dell'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989. 2.1. La questione concernente la compatibilità di tale normativa con gli artt. 49 e 56 TFUE è già stata affrontata e risolta positivamente dalla CGUE, che, inter- rogata specificatamente sul punto, con la sentenza "Biasci" del 12/09/13, ha espressamente affermato che i principi europei di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, che, al fine di contrastare la criminalità collegata ai giochi d'azzardo, imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d'azzardo l'obbligo di ottenere un'autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di siffatta autorizza- zione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile conces- sione. La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione sul rilievo per cui l'ob- biettivo perseguito dalla normativa italiana, attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo, è idoneo a giustificare restrizioni alle libertà fonda- mentali, purché tali restrizioni soddisfino il principio di proporzionalità e nella mi- sura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (punto 23 sentenza Bia- sci). Orbene, rispetto all'obbiettivo perseguito dal legislatore italiano, la CGUE ha ritenuto non sproporzionata in sé la circostanza che un operatore debba di- sporre sia di una concessione sia di un'autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi (punto 27 sentenza Biasci). Tuttavia ha proseguito la Corte poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, perciò la mancanza di autorizzazione di P.S. non potrà essere addebitata 10 a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto di non aver potuto conseguire l'attribuzione di una concessione in violazione del diritto dell'Unione (punto 28 sentenza Biasci). La stessa Corte, con un precedente arresto (sentenza 16 febbraio 2012, Costa-Cifone, C-72/10 e C-77/10), ha affermato che quando una società estera svolge attività di gestione e raccolta delle scommesse in Italia esclusivamente at- traverso CTD - ossia locali aperti al pubblico gestiti da operatori indipendenti con- trattualmente legati alla società estera, nei quali gli scommettitori possono con- cludere scommesse sportive per via telematica accedendo direttamente al server della società ubicata in un altro Stato membro - grava sul bookmaker comunitario l'obbligo di ottenere una concessione per l'esercizio di attività di raccolta e di gestione delle scommesse in Italia, ciò che permetterebbe ai CTD di esercitare le loro attività. In relazione a tale situazione, la CGUE ha chiarito che, in ossequio agli artt. 43 e 49 CE, non possono essere applicate sanzioni per l'esercizio di un'at- tività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione.
2.2. Occorre tuttavia segnalare che questa Corte è intervenuta sul tema dell'esercizio abusivo di attività di gioco o scommessa, affermando il principio – ormai largamente consolidato per cui qualora l'agente non si sia limitato alla - mera trasmissione delle scommesse effettuate dai clienti ad un allibratore stra- niero, ma abbia posto in essere la condotta di cui all'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989 attraverso un'attività di intermediazione e raccolta diretta delle scom- messe, rimane escluso ogni profilo discriminatorio nella partecipazione dell'allibra- tore straniero alle gare, dovendo escludersi la sussistenza di una ipotesi di servizio transfrontaliero "puro" offerto dall'operatore estero, sì che l'attività di esercizio di raccolta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno individuate direttamente in capo all'operatore italiano (in tal senso, Sez.3, n.55329 del 16/07/2018 - 28/11/2018, Gambuzza, Rv. 275179 - 01; Sez.3, n.889 del 28/06/2017-dep. 12/01/2018, Della Mura, Rv 271977-01; Sez.3, n.44381 del 15/09/2016 - dep.20/10/2016, Savastano, Rv.269282-01; Sez.3 n.19248 del 8/03/2012 - dep. 21/05/2012, De Rosa e altro, Rv.252623-01). Pertanto, quando il gestore di un centro scommesse italiano affiliato a un bookmaker straniero mette a disposizione dei clienti il proprio conto-gioco, con- sentendo la giocata senza far risultare chi la abbia realmente effettuata, il suo legame con detto bookmaker diviene irrilevante, configurandosi come una mera 11 occasione per l'esercizio illecito della raccolta di scommesse (Sez.3, n.18590 del 9/01/2019-dep.3/05/2019, § 3.2 del Considerato in diritto). Ciò che si è verificato nel caso di specie.
3. Ed infatti, venendo proprio al caso di specie, la prova dell'illecita attività di intermediazione svolta dallo GO per conto dell'allibratore straniero risulta pacificamente dalla sentenza impugnata, laddove si dà atto che la polizia giudizia- ria operante, in occasione dell'accertamento svolto presso l'esercizio del ricor- rente, aveva accertato che si trattava di una vera e propria sala scommesse e, soprattutto, che all'interno dei locali l'attività di raccolta scommesse era stata con- cretamente realizzata e che non si trattava pertanto di un CTD, essendo stata reperita una ricevuta di gioco avente un ID di conto intestato a tale FO GO, con importo giocato pari ad 1 euro ed una vincita pari a 496,56 euro. Del resto, anche dal pur confuso atto di impugnazione proposto in sede di legittimità si ricava che il ricorrente, oltre a svolgere attività di promozione e com- mercializzazione in favore del bookmaker comunitario - favorendo l'apertura di un "conto-gioco" e creando così un rapporto diretto tra scommettitore e bookmaker - svolgeva anche attività di intermediazione telematica. Conseguentemente, le vicende del bookmaker estero e le discriminazioni che questo avrebbe subito in ragione del "bando Monti 2012", quand'anche accer- tate, sarebbero del tutto irrilevanti nel caso di specie, in quanto l'attività di eser- cizio di raccolta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno individuate direttamente in capo all'operatore italiano. Conferma ciò la circostanza per cui l'attività di intermediazione nella rac- colta delle scommesse, oltre a poter configurare reato ex art. 4, comma 4 bis, L.401/1989 - anche quando è posta in essere per conto di un concessionario au- torizzato è espressamente vietata, in ogni sua forma, dall'art.2, comma 5, del regolamento disciplinante le scommesse di cui al D.M. n.111/2006. Dunque, la raccolta di scommesse, anche quando ha luogo mediante strumenti telematici, può avvenire lecitamente solo se posta in essere da parte di soggetti titolari di concessione, non essendo ammesso che soggetti terzi raccolgano le scommesse per conto di concessionari o titolari di reti svolgendo una mera intermediazione (Così, in motivazione, Sez.3, n.889 del 28/06/2017-dep.12/01/2018, Della Mura, §8; si v., ancora, più di recente Sez. 3, n. 42156 del 15/09/2012 dep. 18./11/2021, Bertora, n.m. nonché Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020 - dep. 09/09/2020, Rv. 279869 - 01, che ha opportunamente evidenziato come qualora il gestore di un centro scommesse italiano affiliato ad un bookmaker straniero metta a disposizione dei clienti il proprio conto-gioco o un conto-gioco intestato a 12 soggetti di comodo, consentendo la giocata senza far risultare chi l'abbia real- mente effettuata, è configurabile il reato "de quo", essendosi realizzata un'illegit- tima intermediazione nella raccolta delle scommesse che rende irrilevante il rap- porto intercorrente fra il centro italiano di raccolta delle scommesse e l'allibratore straniero, costituendo una mera occasione della condotta illecita imputabile esclu- sivamente all'operatore italiano). Per quanto sopra, non si ritiene censurabile la sentenza impugnata nella parte in cui, proprio valorizzando l'esito dell'accertamento operato dalla polizia giudiziaria presso l'esercizio del ricorrente, ha confermato la sua responsabilità penale per il fatto oggetto di contestazione a prescindere da un'illegittima esclu- sione del bookmaker estero dai bandi di gara per il rilascio delle concessioni.
4. Poiché il profilo discriminatorio fatto valere con il primo, il quarto (ed implicitamente anche con il secondo) motivo di ricorso non assume alcun rilievo nel caso di specie, anche la doglianza inerente alla mancata assunzione da parte della Corte di Appello dei documenti atti a dimostrare la discriminazione subita dal bookmaker si presenta inammissibile per mancanza del carattere di decisività della prova. In tema di ricorso per cassazione, infatti, deve ritenersi "decisiva", secondo la previsione dell'art. 606, comma primo, lett. d), cod. proc. pen., la prova che, confrontata con le argomentazioni contenute nella motivazione, si riveli tale che, ove esperita, avrebbe sicuramente determinato una diversa pronuncia ovvero quella che, non assunta o non valutata, vizia la sentenza intaccandone la struttura portante (Sez. 3, n. 9878 del 21/01/2020 - dep. 12/03/2020, R., Rv. 278670 - 01).
5. Anche il secondo motivo di ricorso non supera il vaglio di ammissibilità. Per i motivi sopra già esplicitati, non assume alcun rilievo nel caso di specie la discriminazione che il bookmaker estero avrebbe subito per causa della sanato- ria introdotta dall'art. 1, comma 643, L. 190/2014 e prorogata dall'art. 1, comma 926, L. 208/2015. Del resto, non è nemmeno condivisibile l'asserzione difensiva per cui, in ogni caso, l'attività svolta dal ricorrente dovrebbe ritenersi lecita, in quanto auto- rizzata ex art. 1, comma 644, L.190/2014. A tal riguardo, la giurisprudenza di legittimità è ferma del ritenere che la sottoposizione dell'operatore al regime previsto dall'art. 1, comma 644, L.190/2014 non esplica alcun effetto sanante sull'illecito penale (Sez.3, n.13269 del 25/02/2021 dep. 9 aprile 2021, Scarci, §12 del Considerato in diritto;
Id., 13 Sez.3, n.18498 del 25/01/2017- dep. 13/04/2017, Armenio, Rv. 269694; Id., Sez.3, n.45488 del 15/09/2016 - dep. 28/10/2016, Ragone).
5.1. Ciò, d'altronde, si ricava dallo stesso tenore letterale della norma in questione: l'art. 1, comma 644, L.190/2014, infatti, si riferisce proprio ai soggetti che non aderiscono alla sanatoria di cui la precedente comma e a quelli che, pur avendovi aderito, ne sono decaduti. Nei confronti di tali categorie di soggetti, il comma 644, lungi dal sancire la sopravvenuta inutilità dei titoli concessori, fa espressamente salva l'applicazione della norma penale di cui all'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989 e configura una serie di obblighi e divieti specificatamente san- zionati in via amministrativa, tra cui, alla lett. e), l'obbligo di comunicare al Que- store territorialmente competente i propri dati anagrafici e l'esistenza dell'attività di raccolta di gioco con vincita in denaro. Ne consegue che, l'attività dei soggetti di cui al richiamato comma 644 fra i quali rientra l'attuale ricorrente - non può essere ritenuta consentita perché si tratta di un'attività che, a differenza di quella svolta dai soggetti che hanno aderito al regime di regolarizzazione di cui al comma 643, non è stata sottoposta ad alcuna sanatoria, essendo ogni efficacia sanante espressamente esclusa dalla stessa formulazione del comma 644, il quale prevede - come visto - la persistente illiceità penale dell'attività in questione (così, Sez.3, n.34815 del 20/01/2017 - dep.17/07/2017, Vitiello, § 4.3; Id., Sez. 3, n. 18498 del 25/01/2017 - dep. 13/04/2017, Armenio, Rv. 269694 01; Id., Sez. 3, n. 30994 del 5/04/2016 - dep.20/07/2016, Cautillo).
5.2. Per quanto sopra, non si ritiene manifestamente illogica la sentenza impugnata nel passaggio in cui ha confermato la responsabilità del ricorrente a prescindere dalla sua adesione alla procedura ex art.1, comma 644 L.190/2015. of Come già chiarito, infatti, né l'asserita illegittima esclusione del bookmaker estero dalla sanatoria di cui all'art. 1, comma 643, L. 190/2015 né la comunica- zione che, ai sensi dell'art. 1, comma 644, L.190/2015, il ricorrente ha trasmesso al Questore in ordine all'attività svolta, costituiscono elementi idonei ad escludere la rilevanza penale della condotta contestata.
6. Anche il terzo motivo di ricorso non supera il vaglio di ammissibilità. È insegnamento costante della Corte di Cassazione quello per cui il "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia, è particolarmente rigoroso per coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i 14 quali dunque rispondono dell'illecito anche in virtù di una culpa levis nello svolgi- mento dell'indagine giuridica. Per l'affermazione della scusabilità dell'ignoranza occorre dunque che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell'interpretazione normativa e, conseguente- mente, della liceità del comportamento tenuto (per tutte: S.U., n.854 del 10/06/1994 - dep. 18/07/1994, P.G. in proc. Calzetta, Rv.197885). Conseguentemente, grava su chi intende svolgere un'attività commerciale l'obbligo di acquisire preventivamente conoscenza della normativa applicabile in quel settore, sicché, qualora deduca la propria buona fede, non può limitarsi ad affermare l'incertezza derivante da contrastanti orientamenti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione della norma, la quale non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d'ignoranza evitabile della legge penale. Piutto- sto, il dubbio sulla liceità o meno della condotta deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento fino cioè, secondo quanto affermato dalla sent. n.364 del 1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità (Sez. 2, n. 46669 del 13/11/11, P.G. in proc. De Marsi, Rv.252197).
6.1. Venendo al caso di specie, come già si è avuto modo di esplicitare, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che, in caso di attività di inter- mediazione e raccolta diretta delle scommesse per conto di un allibratore stra- niero, la necessità di titolo autorizzativo va individuata direttamente in capo all'operatore italiano e la sottoposizione dell'operatore al regime previsto dall'art. 1, comma 644 L.190/2014 non esplica alcun effetto sanante sull'illecito penale di cui all'art. 4, comma 4 bis, L.401/89. La Corte di Appello, dunque, ha correttamente ritenuto che l'imputato non versasse in una situazione di ignoranza inevitabile anche perché, quand'anche fosse rimasto in capo al medesimo qualche dubbio in ordine ai titoli necessari per lo svolgimento della propria attività, gravava comunque sull'attuale ricorrente, in veste di soggetto che svolge professionalmente un'attività commerciale, l'obbligo rigoroso di informazione.
7. In relazione alle questioni pregiudiziali (ed a quelle di costituzionalità) prospettate dalla difesa, si rileva quanto segue. 15 Ai sensi dell'art. 267 T.F.U.E., come interpretato dalla Corte di Giustizia, "una giurisdizione le cui decisioni non sono impugnabili secondo l'ordinamento in- terno è tenuta, qualora una questione di diritto comunitario si ponga dinanzi ad essa, ad adempiere il suo obbligo di rinvio, salvo che non abbia constatato che la questione non è pertinente, o che la disposizione comunitaria di cui è causa ha già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte, ovvero che la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi" (CGUE, 6 ottobre 1982, Cilfit, C-283/81). Ciò posto, non può non rilevarsi che le questioni pregiudiziali proposte dalla difesa attengono alla legittimità euro-unitaria della disciplina nazionale in materia di giochi e scommesse rispetto alla posizione del bookmaker estero. Tuttavia, nel caso di specie, come già chiarito, l'attività di esercizio di rac- colta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno indi- viduate direttamente in capo all'operatore italiano, lo GO, a nulla rilevando le vicende del bookmaker estero e le discriminazioni da esso asseritamente subite per causa del c.d. "decreto RS", del c.d. "decreto Monti" e della sanatoria introdotta dalla Legge di stabilità 2015, prorogata dalla Legge di stabilità 2016. Conseguentemente le questioni proposte appaiono prive del carattere della "rilevanza" rispetto alla risoluzione del caso concreto dal momento che il loro esito non inciderebbe in alcun modo sul giudizio di colpevolezza della ricorrente per il reato oggetto di contestazione. Ciò preclude, parimenti, ogni valutazione finaliz- zata a sottoporre allo scrutinio di costituzionalità le norme denunciate, difettando il requisito della rilevanza nel giudizio a quo.
7.1. Non solo, dall'odierno ricorso (p.34) si ricava che lo GO ha ces- sato l'attività. Le questioni pregiudiziali prospettate dalla difesa, dunque, oltre a non poter in nessun caso incidere sulla posizione dell'attuale ricorrente rispetto al reato contestato, attengono ad un settore dal quale lo stesso, per espressa am- missione contenuta nel ricorso, si è ormai professionalmente allontanato. Tali circostanze conducono ad un giudizio di inammissibilità delle questioni prospettate, per carenza di un interesse concreto ed attuale ad impugnare. Ai sensi dell'art. 568, comma 4, c.p., infatti, perché l'impugnazione sia am- missibile è necessario che la parte abbia interesse ad impugnare;
sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che «In tema di impugnazioni, il ricono- scimento del diritto al gravame è subordinato alla presenza di un interesse imme- diato, concreto ed attuale a rimuovere una situazione di svantaggio processuale derivante da una decisione giudiziale di cui si contesta la correttezza e a conse- guire un'utilità, ossia una decisione dalla quale derivi per il ricorrente un risultato 16 più vantaggioso» (Sez. 1, n. 8763 del 25/11/2016 - dep. 22/02/2017, Attanasio, Rv. 269199 01).
8. Quanto sopra, pertanto, se da un lato esclude qualsivoglia necessità di rimessione alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 268 TFUE (attesa la presenza di reiterate pronunce della medesima Corte di Giustizia intervenuta a chiarire in più occasioni i profili di legittimità-illegittimità dei bandi susseguitisi, ossia il c.d. bando RS ed il c.d. ND Monti), vi è la considerazione assorbente e tranchant per cui, in presenza di una declaratoria di inammissibilità del ricorso per cassazione, non è accoglibile la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in quanto viene in rilievo un difetto di rilevanza della questione, potendo infatti il giudice unionale rifiutarsi di statuire su domande in via pregiudiziale se è manifesto che l'interpretazione richiesta non ha rapporto con l'effettività o l'oggetto del giudizio principale (Cass. civ., Sez. U, n. 10107 del 16/04/2021, Rv. 661209 – 02). Trattasi, quest'ultima, di giurisprudenza che, sebbene espressione di un orientamento formatosi nella giurisprudenza di legittimità civilistica, ben può es- sere applicata per identità di ratio anche nel parallelo giudizio di legittimità in sede penale (si veda, in senso conforme, Sez. 3, n. 42156 del 15/09/2021, Rv. 282461 -01), soprattutto alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha affermato, per quanto qui di interesse, che "l'articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all'interpretazione del diritto dell'Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell'Unione di cui trattasi è già stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell'Unione s'impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi" (Corte giust. UE, 6 ottobre 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi S.p.A. c. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.).
9. Anche le richieste di assoluzione e le richieste istruttorie avanzate dalla difesa non meritano accoglimento, in quanto di per sé stesse incompatibili con Giudizio di legittimità. 10. Per quanto riguarda la richiesta declaratoria di non punibilità per parti- colare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen., la stessa è stata semplicemente proposta, senza tuttavia allegare alcunché a conforto della asserita particolare te- nuità del fatto. 17 fr Sul punto il Collegio reputa di dover dare continuità al principio, già affer- mato da questa Corte, secondo cui in tema di particolare tenuità del fatto, l'art. 131-bis cod. pen. individua un limite negativo alla punibilità del fatto medesimo, la prova della cui ricorrenza è demandata all'imputato, tenuto ad allegare la sus- sistenza dei relativi presupposti mediante l'indicazione di elementi specifici (Sez. 2, n. 32989 del 10/04/2015, Rv. 264223 – 01). 11. Quanto al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generi- che, i giudici ne hanno giustificato il diniego rilevando l'assenza di elementi positivi valutabili a favore del reo, che, in alcun momento processuale, ha manifestato resipiscenza o effettuato una revisione critica circa il proprio operato. Né, peraltro, gli elementi difensivi richiamati dalla difesa assumono rilievo determinante ai fini del riconoscimento delle invocate attenuanti, posto che se è ben vero che l'art. 62 bis cod. pen., che prevede le attenuanti generiche, attribuisce al giudice il potere di prendere in considerazione altre circostanze diverse da quelle indicate nell'art. 62 dello stesso codice, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena, è tuttavia altrettanto indubbio che il giudice di merito non è tenuto ad esa- minare e valutare tutte le circostanze prospettate o prospettabili dalla difesa, ma è sufficiente che indichi i motivi per i quali non ritiene di esercitare il potere di- screzionale attribuitogli dall'art. 62 bis cod. pen. (tra le tante, Sez. 1, n. 866 del 20/10/1994, Rv. 200204 – 01).- 12. A norma dell'art. 616, cod. proc. pen., non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali e, conseguentemente, al paga- mento della sanzione pecuniaria nella misura di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle am- mende. Così deciso, il 16 febbraio 2024 Il Consigliere estensore Il Presidente AlessioRefully GI BE Li IL UN IO UA Ma 18
udita la relazione svolta dal Consigliere ALESSIO SCARCELLA;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale PIETRO MOLINO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Depositata in Cancelleria Oggi. 4 APR. 2024- LuanJup RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 27 aprile 2023, la Corte d'appello di Palermo, in riforma della sentenza del Tribunale di Trapani del 28 maggio 2021, appellata dal Procu- ratore Generale, dichiarava TR OL colpevole del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, I. n. 401 del 1989, per aver svolto, in quanto privo di concessione, autorizzazione o licenza ex art. 88 Tulps o comunque favorito, l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive per via telematica per conto del bookmaker estero "Bet n. 1", condannandolo alla pena di 6 mesi di reclusione, con il beneficio della sospensione condizionale della pena, in relazione a fatti contestati come accertati in data 8/06/2018. 2. Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di fiducia, iscritto all'Albo speciale previsto dall'art. 613, cod. proc. pen., articolando cinque motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motiva- zione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.
2.1. Deduce, con il primo motivo, la nullità della sentenza per la mancanza di prova dei fatti contestati nonché il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 49,51,52 e 56 del T.F.U.E., con riferimento all'art. 4 L. 401/1989, ed in relazione agli artt. 4 e 27 Cost. In sintesi, con un primo profilo di censura, la difesa contesta l'affermazione del giudice di seconde cure per cui il centro gestito dallo GO solo apparen- temente era un centro di elaborazione dati. Richiamata la giurisprudenza inerente i diversi ruoli propri del CTD e del bookmaker (nella specie, illustrando le concrete modalità operative dell'attività svolta dal c.d. sportello virtuale affiliato alla "Sogno di Tolosa"), la difesa afferma che il centro era effettivamente, e non solo apparen- temente, un centro di elaborazione dati. Chiarito ciò, con un secondo profilo di censura, la difesa si duole perché la Corte d'Appello, nel ritenere l'imputato responsabile del reato contestato, non avrebbe adeguatamente valutato le ragioni che hanno determinato il mancato pos- sesso del titolo concessorio da parte del bookmaker straniero e della licenza ex art. 88 T.U.L.P.S da parte dello GO. Nel caso di specie, infatti, da quanto è possibile comprendere dall'alluvionale motivo svolto, il bookmaker comunitario non avrebbe potuto conseguire il titolo concessorio italiano a causa delle limita- zioni imposte dallȧ normativa statale. In particolare, la difesa sottolinea che il bookmaker avrebbe iniziato ad esercitare la propria attività dopo il c.d. bando RS, dunque non avrebbe potuto partecipare al predetto bando RS del 2 2006 che comunque lo avrebbe costretto a sottostare a clausole assolutamente e, poiché l'AAMS successivamente non aveva bandito alcuna discriminatorie - gara per il rilascio di nuove concessioni, il bookmaker estero e i CTD della cui collaborazione esso si avvaleva per fornire i propri servizi in Italia, sarebbero stati costretti a svolgere le loro attività sul territorio italiano in mancanza del titolo concessorio. Successivamente, sempre per quanto possibile desumere dal motivo per come confusamente articolato, il bookmaker comunitario avrebbe autonoma- mente e legittimamente deciso di non partecipare al c.d. bando Monti del 2012, ritenendo le clausole in esso contenute irragionevoli, discriminatorie e lesive del principio di libera iniziativa economica. Il centro gestito dal ricorrente, quindi, non avrebbe potuto conseguire la licenza di P.S. in quanto affiliato ad un bookmaker comunitario privo del titolo concessorio italiano a causa di una normativa interna discriminatoria. Per quanto sopra, la difesa invoca la disapplicazione dell'art. 88 T.U.L.P.S. perché, nella misura in cui dispone che l'autorizzazione di polizia può essere concessa solo ai soggetti che abbiano ottenuto le previste concessioni, con- trasterebbe con gli artt. 43 e 49 Trattato C.E. impedendo ai titolari del c.d. "Spor- tello Virtuale" di conseguire la licenza di PS qualora essi siano affiliati ad un book- maker comunitario privo del titolo concessorio italiano a causa delle limitazioni imposte dalla normativa statale. La difesa, con un terzo profilo di censura, contesta poi la sussistenza del reato addebitato allo GO affermando che non sussistono motivi all'inibi- zione dell'esercizio dell'attività del bookmaker, e di conseguenza dei ricorrenti, in quanto la stessa CGUE, con la pronuncia "Biasci" del 13/9/13, avrebbe riconosciuto ad un bookmaker comunitario la possibilità di offrire il servizio transfrontaliero "puro", ossia la possibilità di distribuire in Italia i medesimi servizi di scommesse che si offrono all'estero per mezzo di Ced/internet point ubicati nello Stato italiano. A sostegno della propria tesi, la difesa sottolinea che proprio in tale occasione la Corte del Lussemburgo, pur riconoscendo che la necessità per un operatore di disporre sia di una concessione che di un'autorizzazione di polizia per poter acce- dere al mercato di cui trattasi non è in sé sproporzionata rispetto all'obbiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ha affermato che "(...) poiché autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime viziano an- che la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia. La mancanza di autorizza- zione di polizia non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione pre- suppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione". A fortiori la difesa richiama anche la sentenza "Costa-Cifone" del 16/02/2012, con la quale la CGUE ha affermato che qualsiasi ostacolo e/o impedimento posto dalla normativa nazionale a carico del bookmaker comunitario per il conseguimento del titolo concessorio, discrimina au- tomaticamente l'attività dei C.E.D./c.t.d. ad esso affiliati e, dunque, uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa qualora l'adempimento di tale formalità venga rifiu- tato o sia reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto dell'Unione.
2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione all'art. 4 L.401/1981 in combinato disposto con l'art 88 T.U.L.P.S. nonché in relazione al D.M. 156/2001, al D. Direttoriale 21 marzo 2006 (così come integrato dal Decreto 25 giugno 2007), all'art. 24, commi 11-26, L.88/2009 e all'art. 2, commi 2 bis e 2 ter, del D.L. 40/2010 (convertito nella L. n.73/2010); deduce, inoltre, i vizi di mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione e mancata assunzione di prova decisiva ex art. 606, comma primo, lett.d) ed e), cod. proc. pen. In sintesi, la difesa ritiene che il bookmaker estero abbia subito una discri- minazione per causa dell'art. 1, comma 643, L. 190/2014 e dell'art.1, comma 926, L. 208/2015, che, nel settore delle scommesse, avrebbero rispettivamente intro- dotto e prorogato una sanatoria con finalità solo fiscale, subordinando il rilascio del titolo abilitativo per l'attività di gestione e raccolta delle stesse alla compila- zione di una dichiarazione di pagamento dell'imposta unica a titolo di emersione della pregressa evasione. La difesa è dell'avviso che una sanatoria siffatta sia le- siva degli artt. 3 Cost., 107 e 109 T.F.U.E. in quanto permetterebbe la regolariz- zazione solo ai soggetti evasori, escludendo, per contro, i soggetti che l'imposta l'hanno sempre corrisposta. Il bookmaker estero, infatti, non avrebbe potuto par- tecipare a detta sanatoria in quanto, avendo sempre adempiuto al versamento dell'imposta unica, non avrebbe avuto alcuna situazione fiscale da regolarizzare. Se dunque detta sanatoria fosse stata aperta anche ai soggetti non evasori, il bookmaker estero vi avrebbe potuto partecipare e il ricorrente avrebbe conse- guentemente potuto ottenere la licenza ex art. 88 TULPS. La difesa conclude la doglianza affermando che, ogni caso, il giudice estensore della sentenza gravata, contestando allo GO il mancato possesso dell'autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., sarebbe incorso in un grave travisamento dei fatti in quanto l'attività svolta dal ricorrente non potrebbe comunque conside- rarsi abusiva, e quindi illecita ex art. 4 L.401/1989, perché espressamente auto- rizzata in virtù della comunicazione effettuata alla Questura ai sensi dell'art. 1, comma 644, della legge n.190/2014, che, recependo i dettami della sentenza Bia- sci emessa dalla CGUE nel 2013, avrebbe consentito ad un rappresentante fisico italiano di svolgere attività transfrontaliera per conto di un bookmaker comunitario senza necessità di licenza ex art. 88 T.U.L.P.S.
2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), c), d), cod. proc. pen., in relazione all'art. 4 L. 401/1989. In sintesi, la difesa assume che, in ogni caso, non sarebbe configurabile l'elemento soggettivo del reato data la frammentarietà e la caoticità del quadro normativo e giurisprudenziale, che determinerebbero l'inevitabilità dell'ignorantia legis, e ciò specialmente in considerazione del fatto che lo GO aveva supe- rato i controlli diretti a verificare il possesso dei requisiti ex art. 11 T.U.L.P.S. ed aveva ottenuto una pronuncia favorevole sia in sede penale, sia amministrativa che tributaria (pag. 30 ricorso), venendosi conseguentemente a sentire legittimato ad esercitare la propria attività lavorativa.
2.4. Deduce, con il quarto motivo, il vizio di mancata assunzione di prova decisiva ex art. 606, comma primo, lett.d), cod. proc. pen., ed il vizio di violazione di legge ex art. 606, comma primo, lett.b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 4 e 27 Cost., e agli artt. 49,51,52 e 56 del T.F.U.E con riferimento all'art. 4, comma 4 bis, L.401/1989. In sintesi, si censura l'affermazione con cui la Corte di Appello ha ritenuto inaccoglibili le doglianze difensive in punto di carenze istruttorie. Ad avviso della difesa, infatti, il giudice di seconde cure avrebbe erroneamente escluso l'ammis- sione di prove documentali fondamentali per valutare la posizione del bookmaker con riferimento al "ND Monti 2012" in quanto atte a dimostrare la discrimina- zione da questi subita.
2.5. Deduce, infine, con un quinto ed ultimo motivo, il vizio di mancata assunzione di prova decisiva, con riferimento al diniego delle circostanze atte- nuanti generiche, in quanto l'attività dello GO, non costituiva reato, lo stesso ha cessato la sua attività e attualmente il bookmaker opera in Italia con concessione ministeriale italiana, avendo rinunciato espressamente all'utilizzo del sito "betn1.come" e al servizio transfrontaliero in precedenza offerto dalla rete dei c.d. CED/CTD.
2.6. Per i motivi sopra sintetizzati, la difesa chiede: 5 - in via principale: l'annullamento della sentenza impugnata e, in ogni caso, la disapplicazione degli artt. 88 T.U.L.P.S. e 4 L. 401/1989 perché in contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE, con conseguente assoluzione dell'imputato perché il fatto non costituisce reato;
accertarsi e dichiararsi la legittimità e la liceità dell'attività di intermediazione telematica svolta per effetto della regolarizzazione dell'art. 1, co. 923, L. stabilità 2016 che richiama l'art. 1, co. 644, lett. e), legge stabilità 2015; -in via subordinata: l'assoluzione ex 131 bis, cod. pen., per la particolare tenuità del fatto, anche in considerazione del fatto che lo GO ha cessato la sua attività, nonché il riconoscimento delle attenuanti generiche;
- in via di ulteriore subordine: 1) di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma di cui all'art. 1, comma 643, L.190/2014 in relazione agli artt. 3, 4, 10, 11, 13, 15, 23, 25, 41, 43, 53, 79 e 112 della Costituzione, per non aver previsto la possibilità di ottenere un titolo abilitativo anche a coloro che hanno già regolarmente pagato l'imposta unica, e dell'art. 1, comma 644, L.190/2014 per la violazione dell'art. 117 Cost in relazione all'art. 4 prot. 7 CEDU e agli artt. 5 e 6 CEDU;
2) di chiedere alla CGUE se gli articoli 49, 56, 107 e 109 TFUE ostano a una normativa nazionale come quella introdotta dalla sanatoria fiscale ex legge di sta- bilità n.190 del 2014, laddove con l'adozione dell'istituto del condono ha dato la possibilità agli evasori di conseguire la "regolarizzazione fiscale" ottenendo la ri- duzione di un terzo dell'imposta; 3) di disapplicare l'art. 1, co. 644, I. 190 del 2014, per violazione dell'art. 117, co. 1, Cost. in relazione all'art. 4, prot. 7 CEDU e agli artt. 5 e 6 CEDU diret- tamente applicabili nello Stato italiano o in subordine di sollevare questione di costituzionalità della medesima norma per violazione dell'art. 117, co. 1, Cost. in relazione all'art. 4, prot. 7 CEDU e agli artt. 5 e 6 CEDU;
4) di chiedere altresì alla CGUE di fornire chiara ed univoca interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE in relazione alla disciplina nazionale in materia di giochi e scommesse. In particolare, chiede la formulazione del seguente quesito: se gli artt. 49 e 56 TFUE ostino a una normativa di uno stato membro che prevede: a) il divieto penalmente sanzionato a carico di un soggetto che svolge atti- vità di raccolta e trasmissione di scommesse per conto di un operatore comunitario che è impossibilitato ad acquisire il titolo concessorio a causa: della mancanza di concessioni, ad oggi scadute e prorogate illegittimamente;
- della mancata par- tecipazione alle gare d'appalto del 2006 perché costituitosi in epoca successiva alla pubblicazione del bando;
- della mancata partecipazione alla gara di appalto 6 del 2012 a causa della non conformità del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 TCE. b) l'espletamento di gare d'appalto al fine di allineare le concessioni "stori- che" in scadenza al 2012 a quelle dell'ex ND RS aventi termine finale nel 2016; c) la prescrizione inserita nel bando di gara, quale requisito di partecipa- zione, di un fatturato minimo di euro 2.000.000,00 nell'ultimo biennio escludendo così l'ingresso di nuovi operatori nel mercato italiano delle scommesse;
d) la prescrizione contenuta nel bando di gara di un irragionevole corrispet- tivo del c.d. "diritto di gestione" e di esosi costi per l'esercizio della raccolta, tali da non consentire agli operatori comunitari la possibilità di conseguire un risultato economico positivo nella gestione delle scommesse del tutto carente di libertà di autonomia organizzativa e imprenditoriale;
e) la prescrizione contenuta nel bando della durata delle concessioni rila- sciate limitata a soli 40 mesi, rispetto ai 6 e 9 anni della durata dei precedenti bandi del 1999 e del 2006; f) la prescrizione, contenuta nell'ultimo bando 2012, di un numero delle concessioni limitato a 2000, incluse i n.671 c.d. "concessionari storici", che dunque godono di una posizione privilegiata, essendo sul mercato da oltre 17 anni;
g) la clausola inserita nello schema della Convenzione all'art. 23, comma 2, che subordina l'ipotesi pattizia della decadenza ad una valutazione discrezionale di AAMS anziché di un'autorità giudiziaria;
h) la limitazione in relazione al numero e alle modalità di rilascio del titolo concessorio per lo svolgimento dell'attività di esercizio e raccolta di scommesse c.d. "terrestre" e, in particolare, l'esistenza di un regime concessorio che prevede un numero limitato di titoli concessori per l'esercizio e la raccolta del gioco c.d. "terrestre" (rilasciati attraverso la partecipazione a procedure di evidenza pubblica indette a distanza di 6 o 9 anni) e, al contempo però, introduce la liberalizzazione dell'esercizio della raccolta di scommesse c.d. a distanza"; " i) la previsione di un titolo autorizzatorio il cui rilascio ex art. 88 T.U.L.P.S. è subordinato al previo ottenimento della concessione;
1) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni ri- lasciate in epoca anteriore sulla base di procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori e ai quali è stata altresì automaticamente rilasciata l'au- torizzazione per la raccolta "a distanza" (prorogata di diritto dalla Legge comuni- taria n.88/99); 7 or m) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite al termine di una procedura che illegittima- mente ha escluso una parte degli operatori;
n) la fissazione di ipotesi di decadenza della concessione e di incamera- mento di cauzioni di entità molto elevata, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione;
o) la presenza di condizioni, clausole e modalità di rilascio di concessione formulate in modo poco chiaro e soggette ad arbitraria interpretazione dell'Ammi- nistrazione pubblica;
p) la previsione di un obbligo di cessione a titolo oneroso dell'uso di beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di rac- colta del gioco in caso di cessazione dell'attività per scadenza del termine finale della concessione. - in via istruttoria: chiede l'assunzione di tutti i mezzi istruttori espletati nel corso del dibattimento di primo grado e la rinnovazione dei mezzi istruttori non ammessi nei precedenti gradi di giudizio, con particolare riguardo agli elementi volti a dimostrare la discriminazione subita dal bookmaker con riferimento al ND Monti e alle Leggi di stabilità del 2015 (L. 190/2014) e 2016 (L.208/2015), oltre all'ammissione di prova documentale costituita dal parere CdS 8.07.2020 sull'art. 1, co. 644, I. 190 del 2014, il rigetto a norma del Tulps e la visura came- rale, la sentenza della Corte territoriale e le perizie giurate.
3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, con requisitoria scritta del 10.01.2024, ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Secondo il PG, assieme a non consentite contestazioni "in fatto", in quanto con tutta evidenza riguardanti la ricostruzione della vicenda - ed in particolare gli elementi di prova raccolti sulla attività concretamente svolta dal ricorrente e sulla posizione dei relativi allibratori comunitari rispetto alle varie normative interne succedutesi nel tempo (con particolare riferimento alla procedura di cd. "regola- rizzazione) in tutti i motivi si affastellano considerazioni tanto in ordine al rap- - porto fra il regime concessorio che regola il settore delle scommesse e l'autoriz- zazione di pubblica sicurezza, quanto in ordine alla violazione del diritto euro uni- tario, quanto infine alla insussistenza dell'elemento soggettivo del reato: argo- mentazioni prese in esame dalla CA territoriale che ne ha evidenziato la totale infondatezza alla luce dei principi di diritto costantemente espressi da questa Corte (a titolo di esempio, quanto al tema del rapporto con il diritto UE, si cfr: Sez. 3, Sentenza n. 32459 del 02/05/2023 Rv. 284903 01, secondo cui "integra il reato 8 di cui all'art. 4, comma 4-bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401, la condotta dell'o- peratore straniero ingiustamente discriminato nell'accesso al mercato italiano che non abbia aderito alla procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 1, comma 643, legge 23 dicembre 2014, n. 190, e continui a svolgere attività di accettazione e raccolta delle scommesse in assenza del prescritto titolo abilitativo"; nonché Sez. 3, Sentenza n. 15243 del 02/03/2023, Rv. 284326 – 01, secondo cui "in tema di - raccolta abusiva di scommesse su eventi sportivi, senza licenza, da parte di inter- mediario per conto di un allibratore estero, l'onere della prova in capo all'accusa si esaurisce con la dimostrazione della condotta materiale del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401 e dell'assenza di licenza di pub- blica sicurezza ex art. 88 T.U.L.P.S. in capo all'esercente, mentre è onere della difesa che invochi la disapplicazione della norma incriminatrice e del regime con- cessorio interno per contrasto con gli artt. 43 e 49 del trattato UE, come interpre- tato dalla Corte di giustizia, dimostrare la discriminazione operata a suo carico per effetto dell'illegittimo diniego di autorizzazione per mancanza di concessione in capo all'operatore straniero illegittimamente escluso per non conformità, con il diritto dell'unione, dei bandi di gara"; quanto al tema dell'attività concretamente svolta dal soggetto interno legato da rapporto contrattuale con l'allibratore comu- nitario, cfr. Sez. 3, Sentenza n. 7129 del 03/12/2020, Rv. 281473 - 01, per la quale "integra il reato di cui all'art. 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che svolge attività di intermediazione per conto di allibratore straniero senza il preventivo rilascio della licenza di cui all'art. 88, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, o senza la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare"). CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso, trattato cartolarmente ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020 e successive modifiche ed integrazioni, in assenza di istanza di di- of scussione orale, è inammissibile.
2. Può senz'altro procedersi alla trattazione congiunta del primo e del quarto motivo di ricorso, attesa l'intima connessione dei profili di doglianza. I motivi sono inammissibili in quanto ripropongono questioni di diritto già costantemente decise dalla giurisprudenza sovranazionale e nazionale in senso opposto rispetto a quanto sostenuto dalla difesa. 9 Come noto, la normativa amministrativa prevede che le attività di raccolta e di gestione delle scommesse siano esercitabili solo da soggetti che abbiano ot- tenuto al termine di una pubblica gara una delle concessioni, di cui lo Stato fissa il numero complessivo. I medesimi soggetti debbono ottenere anche un'autoriz- zazione di polizia che, ai sensi dell'art. 88 T.U.L.P.S., «può essere concessa esclu- sivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione». La proposta al pubblico di giochi d'azzardo senza concessione o autorizza- zione di polizia è sanzionata penalmente ai sensi dell'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989. 2.1. La questione concernente la compatibilità di tale normativa con gli artt. 49 e 56 TFUE è già stata affrontata e risolta positivamente dalla CGUE, che, inter- rogata specificatamente sul punto, con la sentenza "Biasci" del 12/09/13, ha espressamente affermato che i principi europei di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, che, al fine di contrastare la criminalità collegata ai giochi d'azzardo, imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d'azzardo l'obbligo di ottenere un'autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di siffatta autorizza- zione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile conces- sione. La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione sul rilievo per cui l'ob- biettivo perseguito dalla normativa italiana, attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo, è idoneo a giustificare restrizioni alle libertà fonda- mentali, purché tali restrizioni soddisfino il principio di proporzionalità e nella mi- sura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (punto 23 sentenza Bia- sci). Orbene, rispetto all'obbiettivo perseguito dal legislatore italiano, la CGUE ha ritenuto non sproporzionata in sé la circostanza che un operatore debba di- sporre sia di una concessione sia di un'autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi (punto 27 sentenza Biasci). Tuttavia ha proseguito la Corte poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, perciò la mancanza di autorizzazione di P.S. non potrà essere addebitata 10 a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto di non aver potuto conseguire l'attribuzione di una concessione in violazione del diritto dell'Unione (punto 28 sentenza Biasci). La stessa Corte, con un precedente arresto (sentenza 16 febbraio 2012, Costa-Cifone, C-72/10 e C-77/10), ha affermato che quando una società estera svolge attività di gestione e raccolta delle scommesse in Italia esclusivamente at- traverso CTD - ossia locali aperti al pubblico gestiti da operatori indipendenti con- trattualmente legati alla società estera, nei quali gli scommettitori possono con- cludere scommesse sportive per via telematica accedendo direttamente al server della società ubicata in un altro Stato membro - grava sul bookmaker comunitario l'obbligo di ottenere una concessione per l'esercizio di attività di raccolta e di gestione delle scommesse in Italia, ciò che permetterebbe ai CTD di esercitare le loro attività. In relazione a tale situazione, la CGUE ha chiarito che, in ossequio agli artt. 43 e 49 CE, non possono essere applicate sanzioni per l'esercizio di un'at- tività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione.
2.2. Occorre tuttavia segnalare che questa Corte è intervenuta sul tema dell'esercizio abusivo di attività di gioco o scommessa, affermando il principio – ormai largamente consolidato per cui qualora l'agente non si sia limitato alla - mera trasmissione delle scommesse effettuate dai clienti ad un allibratore stra- niero, ma abbia posto in essere la condotta di cui all'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989 attraverso un'attività di intermediazione e raccolta diretta delle scom- messe, rimane escluso ogni profilo discriminatorio nella partecipazione dell'allibra- tore straniero alle gare, dovendo escludersi la sussistenza di una ipotesi di servizio transfrontaliero "puro" offerto dall'operatore estero, sì che l'attività di esercizio di raccolta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno individuate direttamente in capo all'operatore italiano (in tal senso, Sez.3, n.55329 del 16/07/2018 - 28/11/2018, Gambuzza, Rv. 275179 - 01; Sez.3, n.889 del 28/06/2017-dep. 12/01/2018, Della Mura, Rv 271977-01; Sez.3, n.44381 del 15/09/2016 - dep.20/10/2016, Savastano, Rv.269282-01; Sez.3 n.19248 del 8/03/2012 - dep. 21/05/2012, De Rosa e altro, Rv.252623-01). Pertanto, quando il gestore di un centro scommesse italiano affiliato a un bookmaker straniero mette a disposizione dei clienti il proprio conto-gioco, con- sentendo la giocata senza far risultare chi la abbia realmente effettuata, il suo legame con detto bookmaker diviene irrilevante, configurandosi come una mera 11 occasione per l'esercizio illecito della raccolta di scommesse (Sez.3, n.18590 del 9/01/2019-dep.3/05/2019, § 3.2 del Considerato in diritto). Ciò che si è verificato nel caso di specie.
3. Ed infatti, venendo proprio al caso di specie, la prova dell'illecita attività di intermediazione svolta dallo GO per conto dell'allibratore straniero risulta pacificamente dalla sentenza impugnata, laddove si dà atto che la polizia giudizia- ria operante, in occasione dell'accertamento svolto presso l'esercizio del ricor- rente, aveva accertato che si trattava di una vera e propria sala scommesse e, soprattutto, che all'interno dei locali l'attività di raccolta scommesse era stata con- cretamente realizzata e che non si trattava pertanto di un CTD, essendo stata reperita una ricevuta di gioco avente un ID di conto intestato a tale FO GO, con importo giocato pari ad 1 euro ed una vincita pari a 496,56 euro. Del resto, anche dal pur confuso atto di impugnazione proposto in sede di legittimità si ricava che il ricorrente, oltre a svolgere attività di promozione e com- mercializzazione in favore del bookmaker comunitario - favorendo l'apertura di un "conto-gioco" e creando così un rapporto diretto tra scommettitore e bookmaker - svolgeva anche attività di intermediazione telematica. Conseguentemente, le vicende del bookmaker estero e le discriminazioni che questo avrebbe subito in ragione del "bando Monti 2012", quand'anche accer- tate, sarebbero del tutto irrilevanti nel caso di specie, in quanto l'attività di eser- cizio di raccolta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno individuate direttamente in capo all'operatore italiano. Conferma ciò la circostanza per cui l'attività di intermediazione nella rac- colta delle scommesse, oltre a poter configurare reato ex art. 4, comma 4 bis, L.401/1989 - anche quando è posta in essere per conto di un concessionario au- torizzato è espressamente vietata, in ogni sua forma, dall'art.2, comma 5, del regolamento disciplinante le scommesse di cui al D.M. n.111/2006. Dunque, la raccolta di scommesse, anche quando ha luogo mediante strumenti telematici, può avvenire lecitamente solo se posta in essere da parte di soggetti titolari di concessione, non essendo ammesso che soggetti terzi raccolgano le scommesse per conto di concessionari o titolari di reti svolgendo una mera intermediazione (Così, in motivazione, Sez.3, n.889 del 28/06/2017-dep.12/01/2018, Della Mura, §8; si v., ancora, più di recente Sez. 3, n. 42156 del 15/09/2012 dep. 18./11/2021, Bertora, n.m. nonché Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020 - dep. 09/09/2020, Rv. 279869 - 01, che ha opportunamente evidenziato come qualora il gestore di un centro scommesse italiano affiliato ad un bookmaker straniero metta a disposizione dei clienti il proprio conto-gioco o un conto-gioco intestato a 12 soggetti di comodo, consentendo la giocata senza far risultare chi l'abbia real- mente effettuata, è configurabile il reato "de quo", essendosi realizzata un'illegit- tima intermediazione nella raccolta delle scommesse che rende irrilevante il rap- porto intercorrente fra il centro italiano di raccolta delle scommesse e l'allibratore straniero, costituendo una mera occasione della condotta illecita imputabile esclu- sivamente all'operatore italiano). Per quanto sopra, non si ritiene censurabile la sentenza impugnata nella parte in cui, proprio valorizzando l'esito dell'accertamento operato dalla polizia giudiziaria presso l'esercizio del ricorrente, ha confermato la sua responsabilità penale per il fatto oggetto di contestazione a prescindere da un'illegittima esclu- sione del bookmaker estero dai bandi di gara per il rilascio delle concessioni.
4. Poiché il profilo discriminatorio fatto valere con il primo, il quarto (ed implicitamente anche con il secondo) motivo di ricorso non assume alcun rilievo nel caso di specie, anche la doglianza inerente alla mancata assunzione da parte della Corte di Appello dei documenti atti a dimostrare la discriminazione subita dal bookmaker si presenta inammissibile per mancanza del carattere di decisività della prova. In tema di ricorso per cassazione, infatti, deve ritenersi "decisiva", secondo la previsione dell'art. 606, comma primo, lett. d), cod. proc. pen., la prova che, confrontata con le argomentazioni contenute nella motivazione, si riveli tale che, ove esperita, avrebbe sicuramente determinato una diversa pronuncia ovvero quella che, non assunta o non valutata, vizia la sentenza intaccandone la struttura portante (Sez. 3, n. 9878 del 21/01/2020 - dep. 12/03/2020, R., Rv. 278670 - 01).
5. Anche il secondo motivo di ricorso non supera il vaglio di ammissibilità. Per i motivi sopra già esplicitati, non assume alcun rilievo nel caso di specie la discriminazione che il bookmaker estero avrebbe subito per causa della sanato- ria introdotta dall'art. 1, comma 643, L. 190/2014 e prorogata dall'art. 1, comma 926, L. 208/2015. Del resto, non è nemmeno condivisibile l'asserzione difensiva per cui, in ogni caso, l'attività svolta dal ricorrente dovrebbe ritenersi lecita, in quanto auto- rizzata ex art. 1, comma 644, L.190/2014. A tal riguardo, la giurisprudenza di legittimità è ferma del ritenere che la sottoposizione dell'operatore al regime previsto dall'art. 1, comma 644, L.190/2014 non esplica alcun effetto sanante sull'illecito penale (Sez.3, n.13269 del 25/02/2021 dep. 9 aprile 2021, Scarci, §12 del Considerato in diritto;
Id., 13 Sez.3, n.18498 del 25/01/2017- dep. 13/04/2017, Armenio, Rv. 269694; Id., Sez.3, n.45488 del 15/09/2016 - dep. 28/10/2016, Ragone).
5.1. Ciò, d'altronde, si ricava dallo stesso tenore letterale della norma in questione: l'art. 1, comma 644, L.190/2014, infatti, si riferisce proprio ai soggetti che non aderiscono alla sanatoria di cui la precedente comma e a quelli che, pur avendovi aderito, ne sono decaduti. Nei confronti di tali categorie di soggetti, il comma 644, lungi dal sancire la sopravvenuta inutilità dei titoli concessori, fa espressamente salva l'applicazione della norma penale di cui all'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989 e configura una serie di obblighi e divieti specificatamente san- zionati in via amministrativa, tra cui, alla lett. e), l'obbligo di comunicare al Que- store territorialmente competente i propri dati anagrafici e l'esistenza dell'attività di raccolta di gioco con vincita in denaro. Ne consegue che, l'attività dei soggetti di cui al richiamato comma 644 fra i quali rientra l'attuale ricorrente - non può essere ritenuta consentita perché si tratta di un'attività che, a differenza di quella svolta dai soggetti che hanno aderito al regime di regolarizzazione di cui al comma 643, non è stata sottoposta ad alcuna sanatoria, essendo ogni efficacia sanante espressamente esclusa dalla stessa formulazione del comma 644, il quale prevede - come visto - la persistente illiceità penale dell'attività in questione (così, Sez.3, n.34815 del 20/01/2017 - dep.17/07/2017, Vitiello, § 4.3; Id., Sez. 3, n. 18498 del 25/01/2017 - dep. 13/04/2017, Armenio, Rv. 269694 01; Id., Sez. 3, n. 30994 del 5/04/2016 - dep.20/07/2016, Cautillo).
5.2. Per quanto sopra, non si ritiene manifestamente illogica la sentenza impugnata nel passaggio in cui ha confermato la responsabilità del ricorrente a prescindere dalla sua adesione alla procedura ex art.1, comma 644 L.190/2015. of Come già chiarito, infatti, né l'asserita illegittima esclusione del bookmaker estero dalla sanatoria di cui all'art. 1, comma 643, L. 190/2015 né la comunica- zione che, ai sensi dell'art. 1, comma 644, L.190/2015, il ricorrente ha trasmesso al Questore in ordine all'attività svolta, costituiscono elementi idonei ad escludere la rilevanza penale della condotta contestata.
6. Anche il terzo motivo di ricorso non supera il vaglio di ammissibilità. È insegnamento costante della Corte di Cassazione quello per cui il "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia, è particolarmente rigoroso per coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i 14 quali dunque rispondono dell'illecito anche in virtù di una culpa levis nello svolgi- mento dell'indagine giuridica. Per l'affermazione della scusabilità dell'ignoranza occorre dunque che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell'interpretazione normativa e, conseguente- mente, della liceità del comportamento tenuto (per tutte: S.U., n.854 del 10/06/1994 - dep. 18/07/1994, P.G. in proc. Calzetta, Rv.197885). Conseguentemente, grava su chi intende svolgere un'attività commerciale l'obbligo di acquisire preventivamente conoscenza della normativa applicabile in quel settore, sicché, qualora deduca la propria buona fede, non può limitarsi ad affermare l'incertezza derivante da contrastanti orientamenti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione della norma, la quale non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d'ignoranza evitabile della legge penale. Piutto- sto, il dubbio sulla liceità o meno della condotta deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento fino cioè, secondo quanto affermato dalla sent. n.364 del 1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità (Sez. 2, n. 46669 del 13/11/11, P.G. in proc. De Marsi, Rv.252197).
6.1. Venendo al caso di specie, come già si è avuto modo di esplicitare, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che, in caso di attività di inter- mediazione e raccolta diretta delle scommesse per conto di un allibratore stra- niero, la necessità di titolo autorizzativo va individuata direttamente in capo all'operatore italiano e la sottoposizione dell'operatore al regime previsto dall'art. 1, comma 644 L.190/2014 non esplica alcun effetto sanante sull'illecito penale di cui all'art. 4, comma 4 bis, L.401/89. La Corte di Appello, dunque, ha correttamente ritenuto che l'imputato non versasse in una situazione di ignoranza inevitabile anche perché, quand'anche fosse rimasto in capo al medesimo qualche dubbio in ordine ai titoli necessari per lo svolgimento della propria attività, gravava comunque sull'attuale ricorrente, in veste di soggetto che svolge professionalmente un'attività commerciale, l'obbligo rigoroso di informazione.
7. In relazione alle questioni pregiudiziali (ed a quelle di costituzionalità) prospettate dalla difesa, si rileva quanto segue. 15 Ai sensi dell'art. 267 T.F.U.E., come interpretato dalla Corte di Giustizia, "una giurisdizione le cui decisioni non sono impugnabili secondo l'ordinamento in- terno è tenuta, qualora una questione di diritto comunitario si ponga dinanzi ad essa, ad adempiere il suo obbligo di rinvio, salvo che non abbia constatato che la questione non è pertinente, o che la disposizione comunitaria di cui è causa ha già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte, ovvero che la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi" (CGUE, 6 ottobre 1982, Cilfit, C-283/81). Ciò posto, non può non rilevarsi che le questioni pregiudiziali proposte dalla difesa attengono alla legittimità euro-unitaria della disciplina nazionale in materia di giochi e scommesse rispetto alla posizione del bookmaker estero. Tuttavia, nel caso di specie, come già chiarito, l'attività di esercizio di rac- colta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno indi- viduate direttamente in capo all'operatore italiano, lo GO, a nulla rilevando le vicende del bookmaker estero e le discriminazioni da esso asseritamente subite per causa del c.d. "decreto RS", del c.d. "decreto Monti" e della sanatoria introdotta dalla Legge di stabilità 2015, prorogata dalla Legge di stabilità 2016. Conseguentemente le questioni proposte appaiono prive del carattere della "rilevanza" rispetto alla risoluzione del caso concreto dal momento che il loro esito non inciderebbe in alcun modo sul giudizio di colpevolezza della ricorrente per il reato oggetto di contestazione. Ciò preclude, parimenti, ogni valutazione finaliz- zata a sottoporre allo scrutinio di costituzionalità le norme denunciate, difettando il requisito della rilevanza nel giudizio a quo.
7.1. Non solo, dall'odierno ricorso (p.34) si ricava che lo GO ha ces- sato l'attività. Le questioni pregiudiziali prospettate dalla difesa, dunque, oltre a non poter in nessun caso incidere sulla posizione dell'attuale ricorrente rispetto al reato contestato, attengono ad un settore dal quale lo stesso, per espressa am- missione contenuta nel ricorso, si è ormai professionalmente allontanato. Tali circostanze conducono ad un giudizio di inammissibilità delle questioni prospettate, per carenza di un interesse concreto ed attuale ad impugnare. Ai sensi dell'art. 568, comma 4, c.p., infatti, perché l'impugnazione sia am- missibile è necessario che la parte abbia interesse ad impugnare;
sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che «In tema di impugnazioni, il ricono- scimento del diritto al gravame è subordinato alla presenza di un interesse imme- diato, concreto ed attuale a rimuovere una situazione di svantaggio processuale derivante da una decisione giudiziale di cui si contesta la correttezza e a conse- guire un'utilità, ossia una decisione dalla quale derivi per il ricorrente un risultato 16 più vantaggioso» (Sez. 1, n. 8763 del 25/11/2016 - dep. 22/02/2017, Attanasio, Rv. 269199 01).
8. Quanto sopra, pertanto, se da un lato esclude qualsivoglia necessità di rimessione alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 268 TFUE (attesa la presenza di reiterate pronunce della medesima Corte di Giustizia intervenuta a chiarire in più occasioni i profili di legittimità-illegittimità dei bandi susseguitisi, ossia il c.d. bando RS ed il c.d. ND Monti), vi è la considerazione assorbente e tranchant per cui, in presenza di una declaratoria di inammissibilità del ricorso per cassazione, non è accoglibile la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in quanto viene in rilievo un difetto di rilevanza della questione, potendo infatti il giudice unionale rifiutarsi di statuire su domande in via pregiudiziale se è manifesto che l'interpretazione richiesta non ha rapporto con l'effettività o l'oggetto del giudizio principale (Cass. civ., Sez. U, n. 10107 del 16/04/2021, Rv. 661209 – 02). Trattasi, quest'ultima, di giurisprudenza che, sebbene espressione di un orientamento formatosi nella giurisprudenza di legittimità civilistica, ben può es- sere applicata per identità di ratio anche nel parallelo giudizio di legittimità in sede penale (si veda, in senso conforme, Sez. 3, n. 42156 del 15/09/2021, Rv. 282461 -01), soprattutto alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha affermato, per quanto qui di interesse, che "l'articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all'interpretazione del diritto dell'Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell'Unione di cui trattasi è già stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell'Unione s'impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi" (Corte giust. UE, 6 ottobre 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi S.p.A. c. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.).
9. Anche le richieste di assoluzione e le richieste istruttorie avanzate dalla difesa non meritano accoglimento, in quanto di per sé stesse incompatibili con Giudizio di legittimità. 10. Per quanto riguarda la richiesta declaratoria di non punibilità per parti- colare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen., la stessa è stata semplicemente proposta, senza tuttavia allegare alcunché a conforto della asserita particolare te- nuità del fatto. 17 fr Sul punto il Collegio reputa di dover dare continuità al principio, già affer- mato da questa Corte, secondo cui in tema di particolare tenuità del fatto, l'art. 131-bis cod. pen. individua un limite negativo alla punibilità del fatto medesimo, la prova della cui ricorrenza è demandata all'imputato, tenuto ad allegare la sus- sistenza dei relativi presupposti mediante l'indicazione di elementi specifici (Sez. 2, n. 32989 del 10/04/2015, Rv. 264223 – 01). 11. Quanto al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generi- che, i giudici ne hanno giustificato il diniego rilevando l'assenza di elementi positivi valutabili a favore del reo, che, in alcun momento processuale, ha manifestato resipiscenza o effettuato una revisione critica circa il proprio operato. Né, peraltro, gli elementi difensivi richiamati dalla difesa assumono rilievo determinante ai fini del riconoscimento delle invocate attenuanti, posto che se è ben vero che l'art. 62 bis cod. pen., che prevede le attenuanti generiche, attribuisce al giudice il potere di prendere in considerazione altre circostanze diverse da quelle indicate nell'art. 62 dello stesso codice, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena, è tuttavia altrettanto indubbio che il giudice di merito non è tenuto ad esa- minare e valutare tutte le circostanze prospettate o prospettabili dalla difesa, ma è sufficiente che indichi i motivi per i quali non ritiene di esercitare il potere di- screzionale attribuitogli dall'art. 62 bis cod. pen. (tra le tante, Sez. 1, n. 866 del 20/10/1994, Rv. 200204 – 01).- 12. A norma dell'art. 616, cod. proc. pen., non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali e, conseguentemente, al paga- mento della sanzione pecuniaria nella misura di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle am- mende. Così deciso, il 16 febbraio 2024 Il Consigliere estensore Il Presidente AlessioRefully GI BE Li IL UN IO UA Ma 18