Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CONTI Giovanni - Presidente - del 29/04/2014
Dott. DI STEFANO Pierluigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - N. 781
Dott. BASSI A. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PATERNÒ RADDUSA Benedetto - Consigliere - N. 7207/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO TO N. IL 28/08/1964;
avverso la sentenza n. 50/2013 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 28/01/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BASSI ALESSANDRA;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. FODARONI Maria G., che il provvedimento impugnato sia annullato con rinvio;

Udito il difensore Avv. GORI Andrea che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28 gennaio 2014, la Corte d'Appello di Bologna ha dichiarato l'esistenza dei presupposti di legge per l'accoglimento della domanda di estradizione di AN RZ presentata dalla Repubblica della Polonia.
In particolare, la Corte territoriale ha evidenziato come l'estradando sia destinatario di un mandato di arresto emesso in data 29 maggio 2009 dall'Autorità Giudiziaria Polacca (Tribunale Circoscrizionale di Zamosc) in relazione ai reati di furto aggravato, percosse, minaccia e truffa commessi negli anni 1998 e 1999, per i quali è stato condannato con tre diverse sentenze alla pena complessiva di anni quattro di reclusione.
La Corte territoriale ha dato che, all'udienza del 27 giugno 2013, è stato convalidato l'arresto di AN ed è stata applicata nei suoi confronti la misura cautelare dell'obbligo di presentazione alla P.G.; nell'occasione, l'estradando ha dichiarato di non acconsentire alla propria consegna alle autorità polacche.
La Corte ha quindi evidenziato come la richiesta di estradizione si fondi su tre condanne pronunciate dal Tribunale Circoscrizionale di Zamosc rispettivamente il 31 agosto 1998 (per furto aggravato dalla recidiva e minaccia commesso nel marzo 1998), del 24 gennaio 2000 (per lesioni personali commesse nell'agosto 1999) e dell'11 marzo 2003 (per truffa commessa nel 1999).
Tanto premesso, la Corte ha rilevato che sussistono i presupposti per accogliere la domanda di estradizione dato atto della trasmissione della documentazione necessaria;
che non vi sono dubbi sull'identità del estradando;
che per i reati attribuiti a AN è consentita l'estradizione sussistendo il requisito della doppia incriminazione e che provvedimenti per la cui esecuzione è stata chiesta l'estradizione non contengono disposizioni contrarie ai principi fondamentali dell'ordinamento giuridico dello Stato;
che nel processo in corso a carico del estradando non influiscono considerazioni di tipo discriminatorio;
che i fatti oggetto di condanna non integrano reato politico;
che non sussiste alcuna condizione ostativa. Con riguardo alla dedotta lesione delle esigenze di tutela dei minori, il giudice a quo ha richiamato la giurisprudenza di questa Suprema Corte, secondo cui il principio generale stabilito dalla L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. s) è applicabile esclusivamente allorquando si sia in presenza di donna incinta o madre di prole di età inferiore ai tre anni mentre nel caso di specie l'estradando è padre di un bimbo di cinque anni, convivente con la madre con due fratelli, entrambi maggiorenni, sicché non è ravvisabile alcuna compromissione del principio generale della primaria esigenza della tutela dei minori.
Infine, quanto alla richiesta di espiare la pena in Italia, la Corte territoriale ha rimarcato che, come ha chiarito da tempo questa Suprema Corte, in tema di estradizione esecutiva per l'estero, contrariamente a quanto avviene in tema di mandato d'arresto europeo, non spetta all'autorità giudiziaria disporre l'esecuzione di pene inflitte all'estero sia per lo straniero residente che per il cittadino italiano, rientrando nelle attribuzioni del ministro di giustizia attivare la procedura per il riconoscimento della sentenza straniera, ove la stessa possa essere poi eseguita in Italia 2. Avverso il provvedimento ha presentato ricorso l'Avv. Gori Andrea, difensore di fiducia di AN RZ, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

2.1. violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), in relazione all'art. 10 della Convenzione Europea di Estradizione del 1957, agli artt. 172 e 99 c.p., all'art. 696 c.p.p., in relazione all'art. 705 c.p.p.. Osserva il ricorrente che l'estradizione esecutiva viene richiesta in relazione a tre sentenze a pena detentiva ampiamente prescritte, laddove non risulta che la recidiva sia stata in concreto applicata al proprio assistito, di talché non opera alcuna causa all'ostativa.

2.2. Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), per violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 della Convenzione Europea di Estradizione del 1957, degli artt. e 700 e 706 cod. proc. pen.; vizio di motivazione.
Lamenta il ricorrente che il governo della Repubblica polacca assume che i procedimenti di cui alle decisioni in esecuzione sono stati sospesi dall'8 ottobre 2004, i primi due, e dal 15 novembre 2004, il terzo procedimento, poiché il condannato - ora estradando - sarebbe stato destinatario di un mandato di cattura e non sarebbe stato reperito nella propria dimora all'atto della notifica dell'ordine di carcerazione. Evidenzia tuttavia il ricorrente che, negli atti trasmessi, non v'è traccia ne' dell'ordine di carcerazione, ne' del mandato di cattura, ne' della sospensione, sebbene atti di assoluto rilievo ai fini della valutazione dell'applicabilità dell'art. 172 c.p., comma 4. In più, nel codice penale polacco relativo all'estinzione della pena, non vi sarebbe una disposizione assimilabile a quella dell'art. 172 c.p., comma 4. 2.3. Violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), per violazione e falsa applicazione degli artt. e 698 e 705 c.p.p., in relazione alla Convenzione sui diritti dell'infanzia del 1989, alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea del 2000 e all'art. 8 della CEDU.
Evidenzia il ricorrente che il proprio assistito è radicato dal 2003 sul territorio nazionale, ove svolge una regolare attività lavorativa, è padre di un bambino di cinque anni, la cui madre è gravemente ammalata - come risulta dalla documentazione sanitaria prodotta - e non può provvedere alla cura e all'assistenza del minore. La causa di rifiuto della consegna prevista dalla norma della L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. s), dovrebbe pertanto essere analogicamente estesa anche al caso di specie, in linea con i principi espressi da questa Corte in relazione ai procedimenti di estradizione passiva promossi dall'autorità giudiziaria di Stati appartenenti alla U.E. ai quali non erano applicabili, per meri motivi temporali, le disposizioni sul mandato di arresto europeo (Cass. Sez. 6^ n. 12498 del 2007 Rv. 239145).

3. Il Procuratore Generale ha chiesto che il provvedimento oggetto di ricorso sia annullato con rinvio e la difesa del ricorrente ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio con conseguente cessazione di efficacia della misura cautelare in atto. A norma dell'art. 10 della Convenzione di Estradizione del 1957, l'estradizione non può essere accordata se (l'azione penale o) la pena è prescritta secondo la legge della parte richiedente o della parte richiesta.
Dal chiaro disposto normativo si evince che, nei rapporti di estradizione regolati dalla relativa convenzione europea, l'avvenuta prescrizione della pena, che appunto costituisce causa ostativa all'accoglimento della richiesta di estradizione, deve essere accertata in virtù della clausola del trattamento di miglior favore nei confronti dell'imputato tra le legislazioni nazionali a confronto.
Orbene, nel caso di specie, non è chi non veda come la pena - risultante dal cumulo delle pene inflitte con le tre sentenze di condanna -, in relazione alla quale si chiede l'estradizione da parte dell'Autorità Giudiziaria polacca, sia prescritta, almeno secondo la normativa nazionale.
Ed invero, secondo quanto stabilito dall'art. 172 c.p., comma 1, la pena della reclusione si estingue col decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, di un periodo non superiore a trenta e non inferiore a dieci anni. La pena complessiva di quattro anni inflitta a AN si prescrive dunque in dieci anni, termine che risulta ormai decorso.

2. D'altra parte, non v'è materia per far valere ex art. 172 c.p., comma 3, la "sospensione" della esecuzione disposta dalle Autorità
polacche.
Secondo la legislazione nazionale, il dies a quo a partire dal quale decorre il termine per calcolare la prescrizione della pena decorre dalla data di passaggio in giudicato dalla sentenza ovvero dal giorno in cui il condannato si è sottratto volontariamente alla esecuzione della pena, a condizione dunque che essa già iniziata. Inoltre, come ha avuto modo di chiarire questa Corte, l'art. 172 c.p., individua il dies a quo ai fini dell'estinzione della pena nel momento in cui la sentenza di condanna è passata in giudicato e le cause di sospensione di tale termine sono esclusivamente quelle riferite alla sentenza di condanna e non invece quelle riferibili all'attività posta in essere dagli organi deputati alla esecuzione (Cass. Sez. 1^, n. 31196 del 17/06/2004, Giorgetta, Rv. 229286; Cass. Sez. U, n. 4460 del 19/01/1994, Rv. 196889). Giova rimarcare come, nella specie, l'esecuzione della condanna nei confronti di ON non sia mai iniziata, il tal che il dies a quo si individua nel momento del passaggio in giudicato della sentenza, rectius delle sentenze.

3. Infine, non può operare nel caso in oggetto la condizione ostativa all'estinzione delle pene prevista dall'ultimo comma dell'art. 172 c.p., per essere stata contestata all'estradando la recidiva.
Giova invero porre in risalto come la richiamata disposizione raccordi la causa di esclusione dell'estinzione della pena soltanto alla recidiva qualificata di cui all'art. 99 c.p., commi 2 e segg. e non anche alla recidiva semplice.
Nel caso di specie, dagli atti trasmessi dallo Stato richiedente, non solo non è dato di evincere quale tipologia di recidiva sia stata ravvisata dai giudici polacchi - se semplice oppure qualificata -, ma non è possibile neanche comprendere se la recidiva - genericamente indicata - sia stata o meno ritenuta in concreto sussistente nelle sentenze di condanna.
In presenza di una situazione di dubbio su di un aspetto rilevante ai fini dell'operatività di una causa di estinzione della pena, non può non essere prescelta la soluzione può favorevole al reo, con la conseguenza che, nella specie, non può ritenersi sussistente un'ipotesi di recidiva qualificata ostativa all'estinzione della pena ex art. 172 c.p., comma 3. 4. Si deve pertanto concludere che la pena in relazione alla quale l'estradizione è stata richiesta si è oramai estinta. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata senza rinvio e, di conseguenza, deve essere dichiara cessata l'efficacia della misura cautelare in atto, facendo difetto il presupposto fondamentale per disporre il provvedimento limitativo della libertà personale. I restanti motivi sono assorbiti.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dichiara cessata la misura cautelare in atto.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p. e all'art. 203 disp att. c.p.p..
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2014