Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. PROTO Vincenzo - Consigliere -
Dott. MARZIALE Giuseppe - Consigliere -
Dott. MAGNO Giuseppe V. A. - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CENTRO TURISTICO CARBONIN 81 SRL, in persona dell'Amministratore Unico pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ANAPO 29, presso l'avvocato DARIO DI GRAVIO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO CENTRO TURISTICO CARBONIN 81 SRL, in persona del Curatore Avvocato Ernesto Carpio, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE ARNALDO DA BRESCIA 9/1, presso l'avvocato MASSIMO MANNOCCHI, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3568/01 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 12/11/01;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 25/06/2004 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il resistente l'Avvocato MANNOCCHI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PALMIERI Raffaele che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. Centro Turistico Carbonin proponeva opposizione alla dichiarazione del suo fallimento, pronunciata dal Tribunale di Rema con sentenza del 13 novembre 1996, deducendo, per quanto qui ancora interessa, l'inammissibilità della dichiarazione di fallimento avvenuta d'ufficio a seguito della trasmissione del fascicolo da parte del Tribunale di Bolzano ritenutosi incompetente. Il Tribunale di Roma rigettava l'opposizione con sentenza del 22 giugno 2000. Avverso detta sentenza la s.r.l. Centro Turistico Carbonin proponeva gravame che la Corte di appello di Roma rigettava, con sentenza del 12 novembre 2001, osservando che: 1) la sentenza di fallimento doveva ritenersi resa d'ufficio dal Tribunale di Roma, poiché la trasmissione degli atti da parte del Tribunale ritenutosi incompetente integrava gli estremi della fattispecie, prevista dall'art. 8 l.fall., del rapporto per situazione di insolvenza di un imprenditore, emersa in un procedimento giurisdizionale;
2) al giudizio di opposizione, anche in caso di trasmissione del fascicolo, deve partecipare il creditore che ha presentato istanza di fallimento al tribunale dichiaratosi incompetente;
3) tale partecipazione nella specie era mancata, con conseguente nullità della sentenza resa nel giudizio di opposizione.
Avverso detta sentenza la s.r.l. Centro Turistico Carbonin propone ricorso per Cassazione, deducendo un unico articolato motivo, il fallimento resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo proposto il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 132 e 354 cod. proc. civ., degli artt. 5, 15 e 18 l.fall., nonché il vizio di motivazione, lamentando che dalla giusta affermazione della necessità della partecipazione del creditore istante al giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento la Corte di merito aveva tratto conclusioni fuorvianti atteso che, in relazione a quanto dedotto con i motivi di appello, doveva essere dichiarata la nullità non della sentenza resa nel giudizio di opposizione, ma della stessa sentenza dichiarativa di fallimento. Sotto un primo profilo, il ricorrente esclude la possibilità che il giudice indicato come competente possa dichiarare il fallimento sulla base della sola trasmissione degli atti e senza che il creditore istante abbia provveduto a riproporre la sua domanda, poiché il fallimento d'ufficio non può pronunziarsi fuori dai casi espressamente previsti dalla legge e, comunque, è in contrasto con i principi del giusto processo risultanti dall'art. 111 Cost.. Sotto un secondo profilo, il ricorrente rileva che, prima ancora che al giudizio di opposizione, il creditore istante non aveva preso parte al processo prefallimentare nel quale non era stato convocato, con conseguente nullità, anche sotto tale aspetto, della sentenza di fallimento. In subordine il ricorrente solleva eccezione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., dell'art. 6 l.fall., e del diritto vivente nella parte in cui consente che il tribunale possa dichiarare il fallimento, al di fuori dei casi espressamente previsti, senza apposito ricorso del creditore, del pubblico ministero o di altro giudice. Il ricorso è infondato sebbene faccia leva sulla evidente contraddittorietà di una decisione che, dopo avere affermato che il fallimento de quo era stato pronunciato d'ufficio, ha poi ritenuto necessaria la partecipazione al giudizio del creditore che aveva presentato istanza di fallimento al tribunale dichiaratosi incompetente. A sostegno di tale pronunzia, e in particolare del carattere officioso della dichiarazione di fallimento, la Corte territoriale ha richiamato la sentenza 22 gennaio 1998, n. 556 di questa Corte, che, tuttavia, afferma proprio il contrario principio secondo cui "dichiarata l'incompetenza dal giudice "a quo", attivato dall'istanza del creditore, la trasmissione del fascicolo al giudice ritenuto competente per la dichiarazione di fallimento non vale a recidere la continuità della seconda con la prima fase e, conseguentemente, non qualifica la dichiarazione di fallimento come fallimento d'ufficio e non esclude la necessità della notificazione dell'atto di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento al creditore istante innanzi al tribunale dichiaratosi incompetente". La richiamata pronunzia, del resto, si pone nel solco della sentenza 1 agosto 1994, n. 7149 con cui le sezioni unite di questa Corte, risolvendo un precedente contrasto, premesso che la trasmissione d'ufficio del fascicolo dal giudice che si dichiara incompetente al giudice indicato conto competente rappresenta un meccanismo officioso indispensabile per assicurare il superamento della crisi aperta dalla dichiarazione di incompetenza, hanno ritenuto possibile il regolamento d'ufficio anche senza la riassunzione del procedimento ad istanza di parte, nella motivazione le sezioni unite hanno chiarito che l'effetto di denuncia dell'insolvenza, collegabile alla istanza di fallimento, resta fermo anche in caso di mancata riassunzione ad istanza di parte così come gli effetti della pronunzia di incompetenza, considerato che si verte in una procedura che non conosce l'estinzione per inattività delle parti. Perciò il giudice indicato come competente, se non chiede il regolamento d'ufficio della competenza, deve provvedere sul merito della denuncia di insolvenza proveniente dal creditore.
Quanto alla partecipazione del creditore al procedimento prefallimentare, una volta stabilito che questo non ha nella specie carattere officioso (atteso che di officioso vi è solo la trasmissione degli atti), la stessa può esaurirsi, senza convocazione, necessaria soltanto per il debitore, nella stessa istanza di fallimento e nel suo permanente effetto propulsivo. Le considerazioni svolte assorbono i profili di censura relativi alla ammissibilità e legittimità costituzionale del fallimento d'ufficio.
In conclusione, corretta la motivazione nel senso sopra indicato, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso;
condanna la ricorrente al rimborso delle spese di giudizio liquidate, quanto agli onorari, in euro 4.000,00 e quanto agli esborsi in euro 150,00, oltre IVA, C.P. e spese generali. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 giugno 2004. Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2004