Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 06/05/2015
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 1015
Dott. GRAZIOSI Chiara - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - Consigliere - N. 7499/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EN GI N. IL 20/08/1938;
CI AN N. IL 31/08/1938;
PI AN N. IL 08/12/1941;
IN LU N. IL 12/04/1959;
avverso l'ordinanza n. 3/2015 TRIB. LIBERTÀ di SIENA, del 28/01/2015;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

sentite le conclusioni del PG Dott. IZZO Gioacchino, rigetto dei ricorsi;

udito il difensore avv. Finetti Fabio di Siena;
avv. Comporti Gian Domenico di Siena.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 28 gennaio 2015 il Tribunale di Siena ha rigettato istanza di riesame presentata dai difensori di EN IO, EP LI, NI LU e CI GI - indagati per i reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. c), (capo a) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis,
(capo b) - avverso decreto dell'8 gennaio 2015 con cui il gip dello stesso Tribunale aveva disposto sequestro preventivo di sette unità immobiliari in tre fabbricati situati nel Comune di Monteriggioni.

2. Ha presentato ricorso il difensore del EN, sulla base di due motivi: nel primo motivo lamenta la violazione di legge penale sostanziale e processuale anche in relazione agli artt. 24 e 111 Cost. per diniego agli indagati di accesso alla documentazione del sequestro durante il termine per il riesame e per violazione del contraddittorio in ordine ai documenti e agli argomenti introdotti dal PM dopo la conclusione della discussione;
nel secondo motivo denuncia l'assenza del fumus commissi delicti e, in particolare, l'insussistenza dell'elemento soggettivo dei reati contestati. Ha presentato ricorso il difensore di EP LI, NI LU e CI GI, sulla base di sei motivi. Il primo motivo denuncia violazione del diritto di difesa per avere il PM negato al difensore, dopo la notifica del decreto di sequestro, l'accesso agli atti;
il secondo motivo denuncia violazione del diritto di difesa per avere il Tribunale autorizzato il PM, nell'udienza di riesame, a produrre un decreto di sequestro preventivo emesso in data 8 gennaio 2015 dal gip dello stesso Tribunale in un altro procedimento riguardante ulteriori indagati e un diverso comparto edificatorio, senza concederne la visione alla difesa;
il terzo motivo denuncia violazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione all'esistenza del fumus commissi delicti nonché mancanza di motivazione e comunque vizio motivazionale sull'astratta configurabilità della fattispecie di lottizzazione abusiva;
il quarto motivo denuncia violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30 per avere il Tribunale ritenuta ravvisabile la suddetta fattispecie criminosa;
il quinto motivo denuncia violazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione all'art. 27 Cost. e art. 42 c.p., nonché motivazione assente e comunque apparente sull'elemento soggettivo dei reati;
il sesto motivo, infine, denuncia violazione dell'art. 321 c.p.p. per difetto del periculum in mora.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Appare opportuno, anzitutto, vagliare congiuntamente la prima parte del primo motivo del ricorso EN e il secondo motivo del ricorso EP - NI - CI, che sono di contenuto coincidente e altresì, come ora si verrà a illustrare, dirimente.

3.1 I ricorsi, attraverso tali doglianze, lamentano violazione del diritto di difesa per non avere il Tribunale del riesame, dopo aver autorizzato il PM a effettuare produzioni in sede di discussione, consentito ai difensori dei ricorrenti di esaminare dette produzioni, con lesione concreta del diritto difensivo dal momento che - evidenziano ancora i ricorrenti - proprio sulla base di tale produzione il Tribunale ha poi rigettato le istanze di riesame. La doglianza è dotata di pieno fondamento, per quanto emerge dalla stessa motivazione dell'ordinanza impugnata.
Dopo aver ampiamente descritto il contenuto delle istanze di riesame e richiamato anche una memoria difensiva depositata il 27 gennaio 2015, il Tribunale descrive l'udienza nel seguente modo (motivazione, pagina 6): "All'udienza odierna i difensori delle parti private concludevano... Il PM si riportava alla propria richiesta di sequestro, limitandosi ad affrontare oralmente gli aspetti di novità. In particolare eccepiva la formazione del giudicato cautelare sul capo B) da ritenersi non impugnato dalle difese. Il magistrato requirente produceva: a) fascicolo delle indagini in formato cartaceo;
b) copia del decreto di sequestro emesso dal gip di questo Tribunale nella stessa data di quello impugnato, riguardante un comparto diverso, ma adiacente, rispetto a quello oggetto del presente procedimento cautelare, denominato "TU11"; c) lettera della Provincia di Siena a firma dell'Arch. Betti Massimo responsabile U.O. Assetto del Territorio, e Ing. Galli Fabio, direttore di area politiche del territorio".
Successivamente, nella parte in cui dispiega le ragioni della sua decisione, il Tribunale afferma che "occorre precisarsi la piena utilizzabilità degli atti prodotti sia dal PM che dalle difese all'udienza camerale. In particolare, per quanto attiene alla produzione del PM, deve escludersi che la stessa abbia in alcun modo violato la difesa degli indagati, i quali hanno potuto prenderne visione nel corso dell'udienza ed interloquire sulla valenza probatoria della stessa" (motivazione, pagina 7), richiamando poi una sentenza di questa Suprema Corte (Cass. sez. 5, 16 gennaio 2012 n. 13569) che ha reputato costituzionalmente legittima la mancata concessione alle parti di termini per l'esame degli atti in sede di riesame acquisiti.
3.2 È del tutto evidente che il Tribunale contraddice, nella parte motivazionale in senso stretto, quanto aveva evidenziato come avvenuto nella parte dell'apparato motivativo utilizzata per descrivere la vicenda processuale. Se, infatti, gli indagati che avevano proposto le istanze di riesame avessero realmente potuto "prendere visione nel corso dell'udienza" della produzione del PM e interloquire sulla sua valenza probatoria, la produzione non sarebbe stata effettuata, come invece emerge da quanto descritto dal Tribunale, dopo che le parti che avevano chiesto il riesame avevano terminato l'esercizio del loro diritto di difesa, precisando le conclusioni: dalla descrizione sopra riportata, infatti, risulta che nella discussione prima fu data la parola alla difesa degli indagati e per ultimo l'ebbe il PM, il quale solo allora effettuò la produzione. Nè, d'altronde, la motivazione adduce che sia stata concessa alla difesa degli indagati una sospensione dell'udienza per potere esaminare detta produzione e che sia stata svolta un'"appendice" di discussione dopo un tale esame. Al contrario, si evince implicitamente ma chiaramente dalla descrizione che ciò non fu consentito alle difese, le quali, pertanto, non ebbero la possibilità di visionare la produzione "nel corso dell'udienza", ne' furono messe in grado di esaminarla mediante una proroga della parte finale dell'udienza stessa. In sostanza, quel che si comprende dalla descrizione del Tribunale è che il PM "giocò le sue carte" da ultimo e a sorpresa della controparte, che non ebbe possibilità di contrastarle.
Che poi queste fossero, in effetti, le "carte migliori" della prospettazione del PM - ovvero che l'impossibilità di esaminarle per confutarle sia stata realmente lesiva per le difese degli indagati - emerge ictu oculi nel seguito dell'ordinanza, e precipuamente a pagina 9, dove il Tribunale afferma che l'intervento edilizio realizzato dagli indagati (comparto TU12) sarebbe stato "non particolarmente rilevante" se non fosse risultato che in realtà si inseriva "in un più ampio contesto di trasformazione urbanistica della zona, come dimostrato dall'esistenza di un comparto (TU11) adiacente a quello oggetto del presente procedimento"; e, dopo avere illustrato la rilevanza del comparto TU11 - quello relativo al decreto prodotto dal PM nella discussione - sul comparto TU12 ai fini del fumus commissi delicti, il Tribunale non si esime neppure dal muovere, tra le righe, una critica alla Procura per avere separato i provvedimenti di sequestro, così lasciando ben intendere che non si sarebbe compresa la situazione, ovvero non sarebbe emerso il fumus, se non fosse stato messo a conoscenza del Tribunale il decreto sul comparto TU11, oggettivamente utilizzato, quindi, in tal modo dal PM come un in cauda venenum avverso la prospettazione difensiva ("osserva il collegio che la scelta della Procura della Repubblica - assolutamente legittima s'intende, ma difficilmente comprensibile - di tenere i due procedimenti distinti con richiesta di due separati provvedimenti di sequestro ha rischiato seriamente di non consentire a questo collegio di svolgere una corretta valutazione e comprensione della portata degli interventi edilizi ed urbanistici").

3.3 Ricostruita, allora, per quanto interessa la vicenda processuale ed evidenziati i correlati passi dell'impugnata ordinanza, va ricordato che, ai sensi dell'art. 324 c.p.p., comma 7, al procedimento di riesame avente per oggetto cautele reali si applicano le disposizioni dell'art. 309 c.p.p., commi 9 e 10. E l'art. 309, comma 9 stabilisce che il Tribunale "annulla, riforma o conferma l'ordinanza oggetto del riesame decidendo anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell'udienza". Se è dunque chiaro che non sussiste una preclusione in relazione alla produzione "nel corso dell'udienza" di elementi ulteriori rispetto a quelli originariamente disponibili - sia che si tratti di elementi anche prima della richiesta di riesame noti alla parte che li produce, sia che si tratti di elementi sopravvenuti (cfr. già Cass. sez. 1, 8 luglio 1994 n. 3440; Cass. sez. 6, 27 febbraio 1996 n. 922; e, da ultimo, Cass.sez. 6, 25 settembre 2014 n. 53720) -, occorre ora identificare la concretizzazione del contraddittorio nel caso in cui si verifichi una siffatta iniziativa ad opera di qualunque parte presente nel giudizio di impugnazione cautelare, tenendo conto della sua natura urgenziale, così come espressa, in particolare, dall'art. 309, comma 10.
Deve darsi atto, al riguardo, che nella giurisprudenza di questa Suprema Corte, sviluppatasi soprattutto in relazione alle produzioni del PM, sussiste un orientamento per cui, anche qualora la produzione avvenga durante la discussione (così espressamente la massima di Cass. sez. 3, 17 gennaio 1996 n. 164, relativa all'impugnazione di un sequestro probatorio), la controparte di chi produce non ha diritto a un termine per esaminare la produzione (oltre all'arresto appena citato, v. Cass. sez. 6, 10 giugno 1993 n. 1782, attinente a una cautela personale), orientamento cui si conforma una ben più recente pronuncia invocata dal Tribunale, Cass. sez. 5, 16 gennaio 2012 n. 13569 (ancora relativa a una cautela personale). Non si può negare che una simile impostazione, ormai notevolmente risalente (la pronuncia citata nell'ordinanza, Cass. sez. 5, 16 gennaio 2012 n. 13569, non presenta infatti a suo supporto alcuno sviluppo motivazionale, essendosi limitata - a fronte di una eccezione di legittimità costituzionale per l'ipotesi di mancata concessione di termine - al richiamo dei due arresti precedenti, aggiungendo soltanto che il diniego del diritto al termine attua un "criterio di ragionevolezza nel doveroso contemperamento delle garanzie difensive con le particolari caratteristiche di urgenza proprie della procedura di riesame") sia ormai inadeguata rispetto al principio costituzionale del contraddittorio come natura del processo, principio non a caso intensificato successivamente alle due sentenze rappresentative dell'orientamento (e su cui si è appunto modellata Cass.sez. 5, 16 gennaio 2012 n. 13569), cioè dalla legge costituzionale 23 dicembre 1999 n.2 che ha introdotto nell'art. 111 Cost. un secondo comma appositamente dedicato proprio a detto principio. È poi evidente che, se l'interpretazione è impostata nel senso di escludere il diritto della controparte di chi produce a un termine per esaminare i nuovi elementi prodotti, essa favorisce una produzione dilazionata e persino inaccettabilmente mirata a eludere appunto il principio del contraddittorio (cfr. Cass. sez. 3, 7 luglio 1999 n. 2500). L'introduzione di nuovi elementi, anche nella impugnazione di cautele reali, invece, è senz'altro legittima, purché effettuata nel rispetto del contraddittorio (Cass. sez. 4, 19 maggio 2010 n. 33659). La giurisprudenza più recente, pertanto, in una ipotesi di cautela personale (Cass. sez. 6, 25 settembre 2014 n. 53720), ha assunto una netta posizione nel senso del diritto della controparte di chi produce in udienza a un congruo termine per esercitare il suo diritto di difesa, pena la nullità ex art. 178 c.p.p., lett. c), rilevando che l'equilibrio tra le parti viene a incrinarsi, compromettendo il contraddittorio, qualora chi non produce non è messo nelle condizioni di difendersi concretamente: ciò significa appunto che, a fronte di produzione in udienza, del PM nel caso ivi esaminato, "il tribunale del riesame deve assicurare il rispetto pieno del contraddittorio tra le parti, assegnando all'indagato un congruo termine a difesa", e trova autorevole conforto in S.U. 31 marzo 2004 n. 18339, che a proposito dell'affine fattispecie appello cautelare hanno riconosciuto al PM la facoltà di produrre sia elementi preesistenti che elementi sopravvenuti purché si assicuri nel procedimento camerale il contraddittorio anche "mediante la concessione di un congruo termine a difesa".

3.4 Tale lettura è del tutto condivisibile anche riguardo all'impugnazione di cautela reale, considerato il rinvio alla disciplina del riesame della cautela personale che espressamente, come si è visto, impone l'art. 324 c.p.p., comma 7 Peraltro, la già menzionata caratteristica urgenziale della procedura in questione (evidente radice della giurisprudenza restrittiva qui non condivisa, come si evince pure dalla sintetica motivazione, sopra riportata, dell'arresto invocato dal Tribunale, Cass.sez. 5, 16 gennaio 2012 n. 13569) non merita di essere pretermessa nella interpretazione della fattispecie in esame.
Se è vero, infatti, che il diritto di difesa non potrà mai essere neutralizzato dalle caratteristiche del procedimento che conduce alla decisione, durante il quale deve essere esercitato, è altrettanto vero che deve essere garantito in modo concreto e non formale: il che significa anche che la tutela deve essere rapportata al tipo di procedimento, così da conformarsi non come un'astrazione assoluta, bensì in modo da esprimere un concreto equilibrio con gli ulteriori valori che nell'ambito del procedimento esigono tutela. L'urgenza che connota il procedimento cautelare, e non solo quello attinente a cautela personale ma pure quello riguardante cautela reale (cfr. da ultimo Cass.sez. 6, 14 maggio 2013 n. 28267 e S.U. 28 marzo 2013 n. 26268), intensifica allora la necessità di una valutazione specifica del termine che sia da concedere per la difesa. Detto termine, infatti, non può non essere commisurato dal giudice alle circostanze concrete in cui la produzione viene effettuata (sempre a proposito delle cautele personali, in tal senso ha riconosciuto al giudice un potere discrezionale di commisurazione del termine per esaminare una produzione del PM in udienza Cass.sez. 6, 3 ottobre 2002 n. 37499) e altresì alla entità materiale della produzione da esaminare;
la determinazione non è, invece, commisurabile a un presumibile rilievo della produzione rispetto alla posizione della parte, non spettando al giudice di valutare un fumus di incidenza della produzione sui concreto esercizio del diritto di difesa, ovvero di predeterminare il contenuto del contraddittorio, e anche quello conseguente della decisione.
La valutazione del giudice è dunque, in sostanza, una commisurazione temporale delle necessità della difesa, e la concessione del termine, pertanto, non comporta inevitabilmente il rinvio dell'udienza ad altra data - rinvio che anzi dovrebbe ritenersi del tutto eccezionale visto il dettato dell'art. 309 c.p.p., comma 10 - bensì, qualora la controparte non abbia potuto esaminare la produzione nel corso dell'udienza prima di concludere, si traduce in una contenuta sospensione dell'udienza stessa per consentire l'esame, cui verrà a far seguito, nel caso in cui appunto la parte interessata avesse già concluso, una immediata "rimessione in termini" del concreto contraddittorio mediante un supplemento della discussione finale.
Si è visto che nel caso di specie, al contrario, il Tribunale non ha consentito agli attuali ricorrenti di esaminare quanto prodotto dal PM nella discussione, dopo che i ricorrenti avevano già concluso. E ciò - come si è pure specificamente illustrato più sopra - ha comportato una concreta lesione del diritto di difesa inferendo una ben determinata deminutio nella posizione processuale del titolare del suddetto diritto ("un'effettiva menomazione del suo esercizio nell'ambito di una piena e completa contrapposizione processuale":
così incisivamente si esprime Cass. sez. 2, 23 novembre 2005 n. 46242). La giurisprudenza di questa Suprema Corte, invero, ha più volte affermato, in relazione a varie fattispecie, la necessità della lesione concreta del diritto di difesa affinché il vizio di nullità denunciato realmente sussista (oltre alla già citata Cass. sez. 6, 25 settembre 2014 n. 53720, v. p. es. Cass. sez. 6, 28 gennaio 2010 n. 19080; Cass. sez. 6, 27 aprile 2010 n. 24761; Cass. sez. 3, 8 gennaio 2009 n. 3837; Cass. sez. 5, 25 novembre 2008-20 gennaio 2009 n. 2071; Cass. sez. 2, 23 novembre 2005 n. 46242, cit.), non potendosi, appunto, interpretare le norme che garantiscono l'esercizio del diritto di difesa in senso puramente formale, bensì in relazione alle finalità cui sono specificamente dirette (cfr. Cass. sez. 5, 16 ottobre 1998-3 marzo 1999 n. 2885). E nel caso di specie, dunque, il vizio di nullità si è verificato, per cui i motivi in esame devono essere accolti. In conclusione, assorbendosi ogni altra doglianza, l'impugnata ordinanza deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Siena in diversa composizione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Siena. Così deciso in Roma, il 6 maggio 2015.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2015