64 27 8 64/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da z. 1167 Luca Ramacci - Presidente - Sent. n. sez. -CC 3/5/2016 Gastone Andreazza R.G.N. 49352/2015 Emanuela Gai Enrico Mengoni -- Relatore - Giuseppe Riccardi ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano nel procedimento a carico di De BE AN, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano del 17/11/2015; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Enrico Mengoni;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza; RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 17/11/2015, il Tribunale del riesame di Milano annullava il decreto di sequestro preventivo emesso il 16/10/2015 dal Giudice per le indagini preliminari presso lo stesso Ufficio, disponendo la restituzione a AN De BE indagato ex art. 4, I. 13 dicembre 1989, n. 401 - di quanto in sequestro. Il Collegio pur dando atto della mancanza di - autorizzazione ex art. 88 T.u.l.p.s. in capo al soggetto, e della mancanza di Q concessione in capo a BE ltd. (cui egli era affiliato) - rilevava il carattere discriminatorio del cd. O- (di cui al d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito dalla 1. 26 aprile 2012, n. 44), come risultante dall'art. 25 dello schema di convenzione emanato dall'Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (oggi Agenzia delle Dogane e dei Monopoli), con riguardo all'obbligo di cessione a titolo non oneroso dell'uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, una volta venuta meno la concessione, anche per mera scadenza temporale;
quel che aveva indotto BE LT. a non partecipare al medesimo bando, ritenendolo antieconomico anche alla luce della breve durata delle concessioni stesse.

2. Propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, deducendo i seguenti motivi: -erronea applicazione degli artt. 49 e 56 T.F.U.E. con riguardo all'art. 4 contestato. Premesso che il De BE risulta pacificamente sprovvisto dell'autorizzazione di cui all'art. 88 T.u.l.p.s., il Tribunale non avrebbe considerato che BE non aveva neppure fatto richiesta di partecipare al cd. O-, non potendosi quindi ravvisare un'illegittima esclusione dallo stesso né discriminazione alcuna;
la mancata presentazione della domanda, quindi, avrebbe risposto esclusivamente ad una scelta imprenditoriale, non rilevante nell'ottica delle norme richiamate. Con riguardo, poi, alla parte di schema di convenzione di cui sopra, lo stesso non atterrebbe né all'accesso all'attività in esame né al suo esercizio, ma soltanto ad una fase eventuale (revoca o decadenza della concessione) e comunque futura (scadenza) rispetto all'esercizio medesimo, non potendo pertanto ravvisarsi alcuna restrizione alla libertà di stabilimento da parte di operatori esteri;
-illogicità della motivazione. Il Tribunale non avrebbe valutato la mancata adesione di BE alla sanatoria di cui all'art. 1, comma 643, l. 190 del 2014, ritenendone irrilevante la trattazione in forza della discriminazione riscontrata (con conseguente disapplicazione dell'art. 4 in argomento); per contro, il Collegio avrebbe dovuto verificare le ragioni per le quali la società non aveva proceduto in tal senso, specie considerando che la disciplina di cui al comma 643 in esame prescindeva del tutto dalle disposizioni del O- e dalle sue presunte illegittime restrizioni. Sì da imporre l'annullamento con rinvio dell'ordinanza.

3. Con corposa memoria depositata l'8/4/2016, il De BE ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando 1) quanto al primo profilo, che la violazione degli artt. 49 e 56 T.F.U.E. opererebbe anche a fronte di misure che rendano meno allettante l'esercizio delle libertà garantite, proprio quel che avrebbe 2 indotto CE a non partecipare al bando con riguardo alla sicura perdita senza alcuna contropartita e pur per mera scadenza della concessione di tutti i - beni funzionali all'attività, con evidente perdita economica, specie a fronte di concessioni di breve durata. Una palese discriminazione indiretta, dunque, peraltro riconosciuta anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, con la sentenza 28/1/2016, relativa ad un caso identico al presente;
e come riconosciuto, ancora, da numerosi Giudici di merito nonché dalla Corte di - cassazione in plurimi casi dei quali il ricorso dà conto;
2) quanto alla mancata - partecipazione alla cd. sanatoria, la stessa si giustificherebbe con riguardo alla . finalità dell'istituto, meramente fiscale, tale quindi da non intaccare le E considerazioni che precedono e, soprattutto, l'intrinseco carattere discriminatorio della procedura sotto il profilo richiamato. E fermo restando, peraltro, che l'imposta unica di cui alla legge di stabilità medesima già costituirebbe oggetto di questione di costituzionalità, come da ordinanze di alcune Commissioni tributarie. Documenti a conforto sono stati quindi depositati il 20/4/2016. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Osserva preliminarmente questa Corte che, in tema di ricorso per cassazione proposto avverso provvedimenti cautelari reali, l'art. 325 cod. proc. pen. ammette il sindacato di legittimità soltanto per motivi attinenti alla violazione di legge. Nella nozione di "violazione di legge" rientrano, in particolare, gli "errores in iudicando" o "in procedendo", al pari dei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza, come tale apparente e, pertanto, inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal Giudice (Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009, Bosi, Rv. 245093); per contro, non può esser dedotta l'illogicità manifesta della motivazione, la quale può denunciarsi nel giudizio di legittimità soltanto tramite lo specifico ed autonomo motivo di cui alla lett. e) dell'art. 606, stesso codice (v., per tutte: Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, P.C. Ferazzi in proc. Bevilacqua, Rv. 226710; Sez. U, n. 25080 del 28/05/2003, Pellegrino S., Rv. 224611). Quel che, all'evidenza, priva di ammissibilità il secondo motivo di gravame, con il quale il Procuratore ricorrente censura expressis verbis - «l'illogicità della - motivazione in relazione alla mancata valutazione degli effetti della previsione della procedura di regolarizzazione ex art. 1, co. 643 legge n. 190/2014».

5. Ciò premesso, e quindi con riguardo al solo primo punto di doglianza, il ricorso risulta infondato. 3 PR -per costante giurisprudenza di questa Osserva innanzitutto il Collegio che Corte integra il reato previsto dall'art. 4, I. n. 401 del 1989, la raccolta di - scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che - privo della licenza di cui all'art. 88 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 - compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione. Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, eventuali irregolarità commesse nell'ambito della procedura di rilascio di queste ultime vizierebbero anche quella volta al rilascio dell'autorizzazione di polizia, la cui mancanza non potrebbe perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione. Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere configurabilità della fattispecie incriminatrice occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, n. 40865 del 20/09/2012, Maiorana, Rv. 253367) o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. In siffatti casi, il Giudice nazionale, anche a i seguito della vincolante interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte di giustizia CE, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella : comunitaria;
ed infatti, non integra il reato di cui all'art. 4 in esame la raccolta di scommesse, in assenza di licenza, da parte di un soggetto che operi in Italia per conto di un operatore straniero cui la concessione sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di giustizia CE, del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv. 253241; successivamente, tra le altre, Sez. 3, n. 37851 del 4/6/2014, Parrelli, Rv. 260944; Sez. 3, n. 12335 del 7/1/2014, Ciardo, Rv. 259293). Fermo quanto precede, il Tribunale di Milano ha condiviso l'assunto del De BE in forza del quale la mancata autorizzazione ex art. 88 T.u.l.p.s. - pacifica - originerebbe dalla condivisibile scelta di BE (cui il soggetto è affiliato) di non partecipare al cd. bando Monti del 2012 per il rilascio di nuove concessioni, in forza di una disposizione discriminatoria ad esso relativa, quale l'art. 25 dello schema di convezione: la disposizione che impone l'obbligo di cessione a titolo non oneroso dell'uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca, alla stessa Amministrazione 4 a o ad altro concessionario da questa individuato con criteri di concorsualità. Questione sulla quale rileva il Collegio di merito - pende rinvio pregiudiziale di interpretazione sollevato dal Tribunale di Frosinone, ai cui argomenti l'ordinanza aderisce integralmente, ritenendoli condivisibili;
ciò, in particolare, con riguardo alla ratio che governerebbe la previsione, del tutto avulsa dalle finalità sottese alla disciplina (in particolare, lotta contro la criminalità nel settore dei giochi e delle scommesse) e non giustificabile nel suo carattere assoluto e privo di deroghe a fronte del venir meno della concessione pur per mera scadenza del - termine, senza che quindi possa esser mosso alcun addebito al concessionario. Il quale, pertanto, si vedrebbe irragionevolmente penalizzato, con evidente danno economico;
quel che - come afferma anche il De BE, nella memoria ex art. 121 cod. proc. pen. risulterebbe ancor più gravoso alla luce della breve durata delle concessioni di cui al O- rispetto a quelle rilasciate in precedenza.

6. Orbene, a parere di questa Corte la motivazione stesa dal Tribunale di Milano non può esser ritenuta assente o meramente apparente e, come tale, non può esser censurata nei termini di cui al gravame;
la stessa, infatti, ed in modo molto diffuso ed argomentato, è fondata sul tenore letterale della pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Frosinone il 9/7/2014, che peraltro ha trovato sostanziale accoglimento con la recentissima sentenza della Corte di Giustizia del 28/1/2016. In particolare, con questa decisione il Giudice eurounitario - chiamato a pronunciarsi proprio in ordine all'art. 25 dello schema di convenzione in esame ha innanzitutto ribadito (§21) che «devono considerarsi restrizioni - della libertà di stabilimento e/o della libera prestazione di servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno allettante l'esercizio delle libertà garantite dagli articoli 49 T.F.U.E. e 56 T.F.U.E.»; di seguito, la Corte ha ricordato (§ 32) che «l'obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni delle libertà fondamentali derivanti da tale normativa» (a tal fine richiamando la nota sentenza Biasci del 12/9/2013). Ancora, e con riguardo alla previsione specifica oggetto della vicenda, la sentenza ha rilevato (§§ 38-41) che, «quanto al problema di accertare se tale disposizione non ecceda quanto necessario per raggiungere lo scopo perseguito, non si può escludere che, nell'ipotesi di decadenza o revoca, a titolo sanzionatorio, del contratto di concessione in questione, la cessione a titolo non oneroso, all'ADM o a un altro concessionario, dell'uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, abbia un carattere proporzionato. Viceversa, ciò non è necessariamente il caso (...) quando la cessazione dell'attività avviene per il semplice fatto della scadenza della concessione. Infatti, nell'ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso 5 я per una durata sensibilmente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell'adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l'obiettivo di continuità dell'attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione». Con la precisazione, peraltro (§42), che spetterà al giudice del rinvio, nel quadro dell'esame della proporzionalità della disposizione in questione nel procedimento principale, tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata». E con l'inciso finale (§ 43) per cui occorre inoltre sottolineare la lesione del principio di certezza del diritto . che può comportare la scarsa trasparenza della disposizione in questione nel procedimento principale. Infatti detta disposizione, la quale prevede che la cessione a titolo non oneroso dell'uso dei beni che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco avvenga soltanto «dietro espressa richiesta [dell'ADM]>>, e non sistematicamente, non precisa le condizioni e le modalità in presenza delle quali una siffatta domanda espressa dev'essere formulata. Ebbene, le condizioni e le modalità di una gara d'appalto, quale quella in questione nel procedimento principale, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco (v., in tal senso, sentenza Costa e Cifone, C-72/10 e C-77/10, EU:C:2012:80, punto 92 e dispositivo)». Alla luce di queste considerazioni, la Corte di Giustizia ha quindi concluso che «occorre risolvere la questione proposta dichiarando che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».

7. In forza di tutto quanto precede, osserva allora la Corte che la motivazione stesa dal Tribunale del riesame non risulta viziata e censurabile, avendo con logico argomento ritenuto il carattere (indirettamente) - discriminatorio del bando così come risultante dallo schema di convenzione (come poi confermato nei termini suddetti dalla sentenza della Corte di - giustizia citata); quel che in uno con il comportamento tenuto dal De - BE, che aveva comunque chiesto l'autorizzazione ex art. 88 T.u.l.p.s., senza ottenere riscontro ha indotto il Collegio «a ragionevolmente dubitare 6 R della concreta applicabilità della fattispecie incriminatrice al caso di specie», sì da risultare carente il fumus del reato contestato. Una motivazione non assente e non meramente apparente, dunque;
alla quale, peraltro, il Procuratore di Milano ha opposto - quale censura l'assunto secondo quale la scelta di BE di non partecipare al cd. O- (origine della mancata autorizzazione in capo al De BE) avrebbe risposto a logiche meramente imprenditoriali e non già ad effettive violazioni degli artt. 49 e 56 TFUE, che il ricorso non ravvisa tra le previsioni del d.l. n. 16 del 2012; osservazione che, però, per un verso non integra una reale doglianza al provvedimento impugnato e, per altro verso, è stata confutata dalla Corte di Giustizia in modo pressoché radicale, come sopra in sintesi esposto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso del pubblico ministero. Così deciso in Roma, il 3 maggio 2016 + Consigliere estensore Il Presidente Luca Ramacc Enrico Mengoniди DEPOCAINTA IN CANCELLERIA - 6 LUG 203) IL CANCELLIERE Luana Mari 7