36 45 1/15 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Sezione II penale Sent. n. sez. 1135 Camera di Consiglio del 03.06.2015 R.G.N. 9501/2015 composta da dott. AN Esposito Presidente dott. Matilde Cammino dott. Gallo Domenico dott. Margherita B. Taddei Relatore dott. Geppino Rago ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da NT AN, nato il [...] IL srl avverso l'ordinanza n.10/2015 del Tribunale del riesame di Ancona, del 06.02.2015; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Margherita .B.Taddei; udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale, 1 Giulio Romano, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi, gli avv. Daniele Sandroni e Alessandro Pantanetti, che hanno insistito per l'accoglimento del ricorso;
MOTIVI della DECISIONE 1.Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale del riesame di Ancona confermava, fatta eccezione per l'importo dell'IVA, l'ordinanza del GIP del Tribunale della stessa città che,il 7.1.2015 , ha disposto il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente in ordine al reato di seguito indicato: art. 81 cpv., 110, 640, comma 2 n.1 e 61 n. 7 c.p. perché, quale presidente del consiglio d'amministrazione della IL S.r.I., in concorso con gli amministratori della TECNICONSULT S.r.l., il 20.7.2009, in sede di offerta congiunta per la partecipazione alla pubblica gara d'appalto internazionale dell'Ordinatore Nazionale del F.E.S. in Costa d'Avorio per lavori di dragaggio, finanziati dal Fondo Europeo di Sviluppo, attestava falsamente l'apporto della IL S.r.l. ai lavori nella misura del 2% per prestazioni di assistenza e consulenza, dichiarandosi falsamente responsabile in solido nei confronti dell'ente appaltante, circostanze tutte contraddette dalla scrittura privata di controdichiarazione del 15.7.2009 in cui la IL in realtà si esonerava da ogni responsabilità ed effettiva partecipazione alle opere, così consentendo l'illegittima aggiudicazione della gara alla TECNICONSULT, priva dei requisiti economico finanziari e tecnici, in data 17.8.2009, e l'indebita erogazione dell'acconto e dei corrispettivi successivi 1.1 Avverso tale sentenza propone ricorso personalmente LI, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza e deducendo 11 motivi a sostegno: 1) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) con riferimento all'art. 24, 111 cost. per la mancata concessione da parte del tribunale del riesame di un termine per esamilnare le deduzione e le produzioni sui motivi depositati dalla difesa. 2) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) con riferimento all'art. 125, 292 c.p.p e 111 cost. in quanto la motivazione circa la sussistenza del fumus commissi delicti si palesa solo apparente nella parte in cui l'ordinanza del tribunale si limita a ritenere integralemente richiamato e trascritto il contenuto del decreto del gip oggetto di riesame. 3)violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per evere l'ordinanza impugnata violato gli artt. 111-24-112 cost. l'art. 6 c.e.d.u. e gli artt. 291-292 c.p.p. 4)violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per essere la motivazione meramente apparente e quindi per inosservanza dell'art. 125 comma 3 cpp che pretende che nelle ordinanze sia presente una motivazione a pena di nullità 2 M 5) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per essere la motivazione meramente apparente perché fondata sulla errata lettura di elementi di prova. 6)violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza di norme giuridiche extrapenali dicui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale e segnatamente dell'accordo acpue di cotonou, firmato il 23.6.2000, come modificato nel 2005 e della decisione n. 2/2002 del consiglio dei ministri acp-ce del 7.10.2002 richiamate nel bando di gara e nell'erronea applicazione dell'art. 37 del d.lgs. 163/2006 diverso dall'art. 49 stesso decreto ovvero per violazione di legge essendo la motivazione sullo specifico punto reclamato meramente apparente. 7) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata applicazione di norme giuridiche extrapenali di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale e segnatamente della guida pratica per le azioni esterne dell'ue e delle istruzioni ovvero per violazione di legge essendo la motivazione sullo specifico punto reclamato meramente apparente. 8)violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata applicazione di norme giuridiche extrapenali di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale e segnatamente degli artt. 1321, 1362, 1372, 1388, 1415 e 1416 nonché inosservanza del 2341 bis e seguenti codice civile ovvero per violazione di legge essendo la motivazione sullo specifico punto reclamato meramente apparente. 9)violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per violazione di legge essendo la motivazione sullo specifico punto reclamato assente e per inosservanza o errata applicazione di legge penale e segnatamente dell'art. 49 c.p. 10)violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata applicazione della legge penale e segnatamente dell'art. 321 cpp, 322 ter, 640 ter 11) violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata applicazione della legge penale e segnatamente dell'art. 321 cpp, 322 ter, 640 ter cp ovvero per villazione di legge essendo la motivazione sullo specifico punto reclamato meramente apparente.

2.E' fondato il primo motivo: il provvedimento deve pertanto essere annullato con rivio, rimanendo assorbiti gli altri motivi di ricorso. 3 Л 2.1 Premesso che, ai sensi dell'articolo 324, settimo comma, c.p.p., al procedimento di riesame, avente per oggetto la cautela reale, si applicano le disposizioni dell'articolo 309, commi nono e decimo, cod .proc .pen. e che il nono comma dell'articolo 309 stabilisce che il Tribunale "annulla, riforma o conferma l'ordinanza oggetto del riesame decidendo anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell'udienza", ne consegue che non sussiste alcuna preclusione in relazione alla produzione "nel corso dell'udienza" di elementi ulteriori rispetto a quelli originariamente disponibili - sia che tali elementi fossero già noti anche prima della richiesta di riesame alla parte che li produce, sia che si tratti di elementi sopravvenuti (cfr. già Cass.sez.I, 8 luglio 1994 n. 3440; Cass.sez. VI, 27 febbraio 1996 n. 922; e, da ultimo, Cass.sez.VI, 25 settembre 2014 n. 53720).

2.2Recentemente con la decisione n.53720 del 2014 (rv 262092) questa Corte ha affermato,in tema di impugnazioni relative a misure cautelari personali (ma l'art.309 si applica anche alle misure reali,) che il pubblico ministero può introdurre nuovi elementi probatori a carico, all'udienza di riesame, ma il tribunale, al fine di assicurare la piena applicazione del contraddittorio, deve assegnare all'indagato un congruo termine a difesa, in difetto del quale si configura un'ipotesi di nullità ex art. 178, lett. c), cod. proc. pen. in relazione all'assistenza del medesimo.

2.3 La predetta decisione consente di superare agevolmente un contrasto, insito nella giurisprudenza della Corte di legittimità. Parte della giurisprudenza di questa Corte ha affermato che il pubblico. ministero ha l'obbligo di presentare al giudice del riesame le risultanze delle ulteriori indagini favorevoli all'indagato ma non anche gli ulteriori elementi sfavorevoli sia se preesistenti sia, a maggior ragione, se sopravvenuti , avendo il Tribunale il potere di integrare con la propria decisione l'eventuale carenza del provvedimento oggetto di riesame anche utilizzando il materiale cognitivo non precedentemente offerto dal pubblico ministero ex art. 291 c.p.p., comma 1. In quest'ottica l'attività del P.M.non contrasta con il principio del contraddittorio, dal momento che il pubblico ministero non è obbligato ad una discovery anticipata delle acquisizioni probatorie sopravvenute nel corso delle indagini, tranne quelle favorevoli all'indagato. (Sez. 5^, 17 dicembre 2002, n, 1276, Vetrugno;
Sez. 6^, 9 marzo 2004, n. 4 п 15899, Fallace;
Sez. 3^, 11 febbraio 2010, n. 15108, Sabatelli). Tali decisioni riposano sulla considerazione che se è nella discrezionalità del pubblico ministero scegliere gli elementi di prova da produrre per ottenere l'applicazione della misura cautelare, è del pari nella sua discrezionalità selezionare gli elementi di accusa da allegare per ottenere la conferma del provvedimento in sede di riesame.

2.4 La tesi contrastante, che ha escluso che il pubblico ministero possa esibire, nel corso dell'udienza innanzi al tribunale del riesame, elementi e documenti a carico dell'indagato, acquisiti precedentemente alla richiesta di misura cautelare e non presentati con la stessa (Sez. 1^, 24 giugno 1993, n. 3121, Sapienza;
Sez. 6^, 6 agosto 1992, n. 3025, Ferlin) fa leva sul ' termine perentorio di cui all'art. 309 c.p.p., comma 5, ricollegando alla natura del termine la inutilizzabilità degli elementi di prova che vengano tardivamente trasmessi ed escludendo così la possibilità di addurre nel corso dell'udienza camerale, a norma dell'art. 309 c.p.p., comma 9, elementi preesistenti alla presentazione della richiesta cautelare.

2.5. La decisione citata, con una felice sintesi e spostando l'attenzione sul dinamismo delle situazioni processuali che si riverbera sulle situazioni soggettive accusa/difesa,inquadra la possibilità che il pubblico ministero arricchisca il quadro conoscitivo del tribunale del riesame attraverso la produzione di elementi di prova di cui aveva già la disponibilità, ma che non ha ritenuto di porre a base della richiesta della misura cautelare, nell'ambito dell'esplicazione del corretto contraddittorio nel procedimento di riesame, e, sia pure indirettamente, nella tutela del diritto di difesa della persona indagata, in perfetta sintonia con l'accresciuto ambito delle. garanzie riconosciute a quest'ultima dalla L. n. 332 del 1995 che, incrementando gli spazi di conoscenza attribuiti al giudice, nella fase del controllo sul provvedimento de libertate,ha potenziato il procedimento di riesame, che acquista maggiore efficienza e rapidità, "soprattutto attraverso l'effetto caducatorio dell'ordinanza determinato dall'inosservanza del termine perentorio previsto dall'art. 309 c.p.p., comma 5: la prevista trasmissione degli atti al tribunale finisce per assicurare anche l'operatività del contraddittorio." 2.6 Ciò è evidente, nell'attribuzione al tribunale del riesame della stessa posizione in cui si è trovato il giudice della cautela al momento 5 M dell'emissione della misura. Questa situazione di equilibrio si ripropone anche nel corso dell'udienza: prevedendo l'art. 309 c.p.p., comma 9 che il giudice del riesame decida "anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell'udienza “la norma vuole assicurare "il contraddittorio sul contenuto indiziario e sul fondamento dei presupposti cautelari", nel rispetto del diritto di difesa dell'indagato, sicché un tale obiettivo presuppone che il soggetto interessato sia posto nelle condizioni di difendersi concretamente attraverso la conoscenza degli atti. Tale conoscenza è assicurata dalla possibilità , riconosciuta al difensore, di esaminare gli atti depositati nella cancelleria del giudice a quo e del giudice del riesame, funzionale alla sua partecipazione informata alla discussione davanti tribunale. al 2.7. La produzione in udienza ex art. 309 c.p.p., comma 9, degli elementi in possesso del pubblico ministero e da questi non posti a base della domanda cautelare, anche solo perché in un momento precedente ritenuti non influenti, per non tradursi in una menomazione dell'attività difensiva, e nella compromissione del contraddittorio tra le parti deve necessariamente essere controbilanciato dalla possibilità per la difesa di poter conoscere e valutare quanto a base delle deduzioni dell'accusa e per l'indagato di essere messo nelle condizioni di difendersi concretamente.

2.8 In altri termini, in presenza di tali produzioni, il tribunale del riesame deve assicurare il rispetto pieno del contraddittorio tra le parti, assegnando all'indagato un congruo termine a difesa. La soluzione del termine a difesa, si legge in motivazione della decisione n.53720 del 2014 in esame è stata indicata dalle Sezioni unite di questa Corte che, in materia di appello cautelare, hanno affermato il principio secondo cui è consentito al pubblico ministero produrre documentazione relativa ad elementi probatori nuovi, siano essi preesistenti o sopravvenuti, purché tali elementi riguardino lo stesso fatto contestato con l'originaria richiesta cautelare e sia assicurato nel procedimento camerale il contraddittorio delle parti anche mediante la "concessione di un congruo termine a difesa" (Sez. un., 31 marzo 2004, n. 18339, Donelli).

2.9 Alla luce delle considerazioni che precedono questo collegio ritiene che deve essere accolta la doglianza del ricorrente circa la mancata concessione del termine a difesa : il termine dovrà essere commisurato secondo il 6 M prudente apprezzamento del Tribunale, nel rispetto delle caratteristiche di celerità proprie del rito incidentale.

2.10 Il provvedimento deve pertanto , essere annullato con rinvio al Tribunale del riesame di Ancona che provvederà sul riesame, previo riconoscimento del termine alla difesa che ne ha fatto richiesta.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Ancona per nuovo esame. Così deciso in Roma, camera di consiglio del 03 giugno 2015 Il Consigliere estensore Il Presidente M.B.Taddei A. Esposito DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE -9 SET 2015 IL || GANGELLEN... CAS Claudia Planelli W E O N I * 7