Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo S. - Presidente - del 04/04/2006
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere - N. 602
Dott. CARDELLA Fausto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - N. 026675/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa, nel processo a carico di CA NO, n. il 7.8.1954,e RU RO, n. 27.6.1951, avverso il provvedimento dello stesso Tribunale, in data 29 giugno 2005;
Visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

Sentita in camera di consiglio la relazione svolta dal consigliere Dott. FIANDANESE Franco;

Letta la richiesta del Procuratore Generale presso la Corte Suprema di Cassazione di annullare il,' provvedimento impugnato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
II Tribunale di Siracusa, con provvedimento in data 29 giugno 2005, nel processo a carico di CA NO e RU RO, rilevava che il p.m., a seguito del provvedimento del g.i.p. del 29 dicembre 2000, con il quale non veniva accolta la richiesta di archiviazione con riferimento ai fatti di reato per cui era processo, e veniva fissato un termine per l'esercizio di un'ulteriore attività istruttoria, non rispettava il suddetto termine;
riteneva che tale inosservanza comportasse la nullità assoluta degli atti compiuti dal p.m. e di tutti gli atti conseguenti, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b), e dell'art. 179 c.p.p., e dichiarava la nullità del decreto di citazione a giudizio, disponendo la trasmissione degli atti al p.m. per quanto di competenza.
Propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa denunciando l'abnormità del provvedimento, che determinerebbe un'ingiustificata regressione del procedimento nella fase delle indagini preliminari, senza, peraltro, che il p.m. possa in alcun modo sanare la asserita nullità; d'altro canto, se il p.m. emettesse un nuovo decreto di citazione sarebbe esposto alla stessa censura, ne' potrebbe ritenersi che per evitare la stasi il p.m. sia costretto a richiedere l'archiviazione, non potendo il giudice ordinare al p.m. di non esercitare l'azione penale.
Il p.m. ricorrente osserva, in primo luogo, che il decreto di citazione a giudizio non può qualificarsi come atto conseguente della attività di indagine, in quanto la regolarità di quanto compiuto in sede di indagine non incide sulla struttura e sul contenuto del suddetto decreto. Inoltre, ad avviso del p.m. ricorrente, la nullità di un atto di indagine non si traduce neppure nella nullità di una prova e comunque dalla incapacità di provare discenderebbe un provvedimento assolutorio e non una dichiarazione di nullità dell'azione penale esercitata. Ha depositato una memoria il difensore di RU, datata 27 marzo 2006, con la quale si afferma che la determinazione già assunta dal p.m. con la formulazione della richiesta di archiviazione non può che restare immutata atteso che immutato è rimasto il quadro degli elementi (utilizzabili), con l'effetto che gli atti di indagine illegittimamente compiuti devono ritenersi affetti dal vizio della nullità assoluta afferente l'esercizio dell'azione penale di cui all'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b); così che non si determinerebbe una stasi processuale, ma una fisiologica regressione naturale del procedimento alla fase precedente l'atto dichiarato nullo, con il conseguente obbligo del p.m. di riproporre al g.i.p. la già formulata richiesta di archiviazione. Il provvedimento impugnato, pertanto, non potendosi qualificare abnorme non sarebbe assoggettabile ad autonoma impugnazione. MOTIVI DELLA DECISIONE
II ricorso è fondato per i motivi di seguito esposti.
In un precedente, citato nel provvedimento impugnato, questa Suprema Corte ha affermato che l'esercizio di attività istruttoria da parte del pubblico ministero dopo la scadenza del termine fissato dal G.I.P. nel rigettare la richiesta di archiviazione, secondo quanto previsto dall'art. 409 c.p.p., comma 4, deve considerarsi viziata da nullità assoluta ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b) e dell'art. 179 c.p.p. (Sez. III, 21 giugno 1995, n. 2390, Giovannini, riv. 202783). Tale principio, peraltro formulato con riferimento ad una particolare fattispecie relativa ad un sequestro probatorio, annullato dal giudice di legittimità, non può essere condiviso.
Contrariamente a quanto affermato nella citata sentenza, argomento principale è quello che si desume dal carattere tassativo delle nullità (art. 177 c.p.p.). Infatti, il codice di rito per il caso in cui il pubblico ministero, contravvenendo ai termini di durata delle indagini preliminari (art. 405 c.p.p., comma 2) abbia formulato le sue richieste in ordine all'azione penale oltre i detti termini, prevede la conseguenza processuale della inutilizzabilita degli atti compiuti (art. 407 c.p.p., comma 3). Nel caso in cui i termini di "ulteriori indagini" siano stabiliti dal giudice a seguito di richiesta di archiviazione (art. 409 c.p.p., comma 4,), non è prevista alcuna sanzione di nullità, ma deve ritenersi applicabile la stessa conseguenza della inutilizzabilità, non, come affermato nella memoria difensiva, per inammissibile applicazione analogica del disposto dell'art.407 c.p.p., comma 3, ma semplicemente perché ritorna ad essere nuovamente e pienamente applicabile la inutilizzabilità sancita dalla legge con il citato disposto dell'art. 407 c.p.p. Infatti, l'art. 409 c.p.p., comma 4, nel riservare al giudice il potere di fissare il termine indispensabile per il compimento delle ulteriori indagini, postula con evidenza che al rigoroso meccanismo legale che predetermina la durata delle indagini preliminari, viene a sostituirsi una flessibile delibazione giurisdizionale volta a calibrare il termine stesso in funzione della relativa indispensabilità al compimento di quelle ulteriori indagini che il medesimo giudice è chiamato ad indicare (Corte Cost. sent. n. 436 del 1991). Sembra evidente, pertanto, che il mancato rispetto del termine fissato dal giudice non richiede la previsione espressa di inutilizzabilità, posto che, in caso di intervenuta scadenza dei termini di durata massima delle indagini preliminari, la inutilizzabilità consegue semplicemente alla circostanza che gli atti di indagine non sono più "protetti" dal termine indicato dal giudice.
Certo è che il decorso del termine per il compimento delle indagini, determinato dalla legge o fissato dal giudice, non determina la decadenza del pubblico ministero dal potere di formulare le sue richieste, come risulta espressamente dal dettato dell'art. 406 c.p.p., comma 7, nonché dalla previsione del potere di avocazione del Procuratore Generale presso la Corte di Appello, con specifico riferimento non solo alla scadenza del termine di durata massima delle indagini preliminari (art. 412 c.p.p., comma 1), ma anche con riferimento al termine fissato dal giudice a seguito del mancato accoglimento della richiesta di archiviazione, come si desume dall'obbligo di dare comunicazione allo stesso p.g. dell'udienza in cui si discute del mancato accoglimento (art. 412 c.p.p., comma 2, e art. 409 c.p.p., comma 3).
D'altro canto, non è possibile ricomprendere la fattispecie in esame in quella concernente "l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale" (art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b) e art. 179 c.p.p., comma 1), come afferma il provvedimento impugnato. Questa categoria di nullità, infatti, è volta a tutelare la esclusività dell'esercizio dell'azione penale in capo al pubblico ministero (cfr. art. 231 disp. att. c.p.p.) ed è applicabile soltanto nei casi in cui il giudice si sia pronunciato ex officio, senza, cioè, che il relativo potere- dovere del p.m. sia stato in concreto esercitato ovvero quando sia stato sercitato in modo illegittimo (art. 405 c.p.p. Cfr. Sez. I, 9 novembre 1992, n. 11651, Barrago, riv. 192580; Sez. I, 15 luglio 1993, n. 8712, Papallo, riv. 195068; Sez. I, 13 gennaio 1994, n. 156, Curcas, riv. 196646; Sez. V, 11 maggio 1994, n. 6718, Rubino, riv. 198993; Sez. III 30 gennaio 1997, n. 313, Gabrielli, riv. 207342; Sez. I, 18 novembre 1998 - 14 gennaio 1999, n. 345, Brio, riv. 212299; Sez. I, 13 dicembre 1998 - 19 febbraio 1999, n. 2150, Francese, riv. 212626; Sez. VI, 29 maggio 2002, n. 37725, Barigazzi, riv. 222627). L'esercizio in modo illegittimo dell'azione penale, del resto, non può sicuramente derivare da casi di invalidità o inutilizzabilità di atti delle indagini preliminari, poiché tali atti sono legati all'esercizio dell'azione penale da un nesso puramente funzionale, nel senso che consentono al pubblico ministero di assumere le sue determinazioni in merito all'esercizio dell'azione penale, ma nessuna conseguenza hanno sulla validità dell'atto di esercizio medesimo (come si desume anche dal disposto dell'art. 185 c.p.p., comma 4). Una corretta ricostruzione sistematica dei rapporti fra attività di indagine del pubblico ministero ed attività di controllo sui risultati delle indagini ad opera del giudice, porta a ritenere soltanto che, nel caso di esercizio dell'azione penale, con richiesta di rinvio a giudizio, i casi di invalidità- inutilizzabilità degli atti di indagine influiranno sulla decisione del giudice dell'udienza preliminare in merito alla "idoneità degli elementi acquisiti a sostenere l'accusa in giudizio" (art. 425 c.p.p., comma 3), mentre, nei procedimenti speciali che eliminano l'udienza preliminare e in caso di citazione diretta a giudizio, la relativa valutazione sarà rimessa direttamente al giudice del relativo rito.
Non è condivisibile la tesi del difensore dell'imputato, il quale afferma che l'ipotesi di cui all'art. 409 c.p.p., comma 4, si differenzierebbe da quella di cui all'art. 407, c.p.p. comma 3, "per il fatto che il p.m. ha già esercitato ed esaurito tale potere [di adottare le proprie determinazioni in merito all'esercizio dell'azione penale] mediante la formulazione della richiesta di archiviazione", con la conseguenza che la richiesta di archiviazione dovrebbe restare immutata "atteso che immutato è rimasto il quadro degli elementi (utilizzabili)". La suggestiva argomentazione non tiene conto della circostanza che, a seguito della indicazione da parte del g.i.p. di ulteriori indagini, il procedimento non solo non si era concluso, ma neppure era uscito dalla fase delle indagini preliminari, così che era rimasto intatto il potere del p.m. di esercizio dell'azione penale, mentre la circostanza che il successivo esercizio dell'azione medesima si possa basare sugli stessi elementi che avevano condotto in un primo tempo a chiedere l'archiviazione può essere oggetto soltanto di valutazione nel merito da parte del giudice nel corso del processo, instaurato, nel caso di specie, con citazione diretta a giudizio, e secondo le regole proprie di questo (art.526 c.p.p.). Inoltre, è vero che il sistema processuale impone al p.m. di esercitare l'azione penale solo se abbia elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, ma appresta anche gli strumenti di controllo preventivi (nel caso di citazione diretta a giudizio, l'applicazione dell'art. 415 bis c.p.p.); nel caso, però, in cui si pervenga all'esercizio dell'azione penale, la regressione alla fase delle indagini preliminari può essere soltanto conseguenza di una specifica previsione di legge (ad es. art. 459 c.p.p., comma 3). D'altro canto, il g.i.p., con la richiesta di ulteriori indagini ex art. 409 c.p.p., comma 4, non fa che esplicare il controllo teso a verificare se le risultanze dell'attività svolta nel corso delle indagini preliminari siano o meno esaurienti ai fini della legalità della "inazione" del P.M. che ha richiesto l'archiviazione, a tutela del principio costituzionale di obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 Cost.); pertanto, se fosse vero che, scaduto il termine fissato dal giudice, l'azione penale non potesse più essere esercitata, ben potrebbe il p.m. lasciare deliberatamente scadere il termine per sottrarsi a quell'obbligo: la prevista avocazione da parte del p.g., di cui si è detto, serve proprio a scongiurare tale eventualità, anche nel caso in cui i termini, previsti dalla legge o stabiliti dal giudice, siano scaduti.
Deve, pertanto, formularsi il seguente principio: ; "nel caso in cui le ulteriori indagini indicate dal giudice, a seguito del mancato accoglimento della richiesta di archiviazione, non vengano completate nel termine fissato dal giudice stesso, l'unica conseguenza è quella della inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti al di là del termine, fermi rimanendo i poteri del p.m. per quanto concerne le determinazioni in merito all'esercizio dell'azione penale e salvo il potere di avocazione del Procuratore Generale presso la Corte di Appello (art. 412 c.p.p., comma 2)". In applicazione di tale principio, il provvedimento impugnato deve ritenersi abnorme.
La giurisprudenza di questa Suprema Corte ha chiarito che è affetto da abnormità non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. L'abnormità dell'atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo (per tutte, Sez. Un. 10 dicembre 1997 - 12 febbraio 1998, n. 17, Di Battista, riv. 209603). Nel caso di specie, il potere di dichiarare nullo il decreto di citazione a giudizio non può dirsi del tutto estraneo al sistema normativo (art. 552 c.p.p., comma 2), ma il suo esercizio, da un lato, ha determinato un'indebita regressione del processo nella fase delle indagini preliminari in un caso non previsto dal sistema processuale, dall'altro lato, ha prodotto un'irrimediabile situazione di stallo, in quanto il p.m. al quale gli atti sono stati restituiti nulla potrebbe fare per rimediare alla rilevata intempestività del supplemento investigativo.
Il provvedimento impugnato, dunque, deve essere annullato senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Siracusa per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Siracusa.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 4 aprile 2006. Depositato in cancelleria il 18 maggio 2006