56990-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n.2026 Giovanni Conti -Presidente- Pierluigi Di Stefano CC 06/11/2017- Orlando Villoni R.G.N. 29288/2017 Emilia Anna Giordano Laura Scalia -Relatore- ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da HO YD, nato in [...] il [...] avverso l'ordinanza del 15/06/2017 del Tribunale di Ancona visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Laura Scalia;
udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Pietro Molino, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Ancona, con l'ordinanza in epigrafe indicata, ha rigettato la richiesta di riesame proposta nell'interesse dell'indagato, YD HO, avverso il provvedimento con cui il G.i.p. del medesimo Tribunale ha applicato al primo la misura della custodia cautelare in carcere per i reati di cui agli artt. 73 commi 1 e 1-bis d.P.R. n. 309 del 1990, esclusa l'aggravante dell'ingente quantitativo quanto ad uno dei contestati episodi.

2. Ricorrono in cassazione nell'interesse dell'indagato i difensori di fiducia, con sei motivi di annullamento.

2.1. Con il primo motivo si deduce l'inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità ed inutilizzabilità (in relazione agli artt. 267, 268, comma 3 e 3-bis, 271, 273, comma 1, 192, commi 1 e 2, cod. proc. pen.) e mancanza, insufficienza e manifesta illogicità della motivazione in punto di utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche e ambientali, e di gravità indiziaria. Il Tribunale avrebbe rigettato la deduzione di nullità dell'ordinanza genetica e di inutilizzabilità delle intercettazioni su cui la prima si fondava, in quanto rientranti tra gli atti 'posti a base della misura cautelare', per non avere il P.m. posto a disposizione della difesa e del Tribunale i decreti di autorizzazione delle intercettazioni. Il Tribunale del riesame, ritenendo che il decreto non rientrasse tra gli atti che il P.m. deve presentare a norma dell'art. 291 cod. proc. pen. a corredo della richiesta di misura cautelare, avrebbe mancato di esercitare il potere-dovere di verifica della legittimità dei decreti di autorizzazione delle intercettazioni, al fine di valutare delle intercettazioni l'utilizzabilità, previa verifica della sussistenza delle condizioni legittimanti la loro effettuazione. Sarebbe mancata in tal modo lo scrutinio dei risultati delle intercettazioni e quindi, nel giudizio cautelare, la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, nella natura speciale e prevalente dell'art. 271 cod. proc. pen. sull'art. 191 cod. proc. pen., secondo indirizzo giurisprudenziale affermatosi sin dalla sentenza n. 21 del 20 novembre 1996, adottata dalla Corte di legittimità a sezioni unite.

2.2. Con il secondo motivo si deducono medesime violazioni in relazione all'art. 268 cod. proc. pen., come interpretato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 336 del 2008, e vizio di motivazione in punto di utilizzabilità delle intercettazioni poste a base del giudizio di gravità indiziaria. Le registrazioni, anche se non depositate dal P.m. e sostituite dalle trascrizioni sommarie della p.g., quali duplicati di supporti magnetici non erano state poste a disposizione della difesa, che ne aveva fatto richiesta al fine di controllo della legittimità della misura genetica. A fronte di richiesta avanzata il 26 maggio 2017, il P.m. procedente rilasciava 'nulla osta' all'estrazione di copia ad eccezione delle intercettazioni non depositate dagli operanti. Il carattere incondizionato del diritto ad ottenere copia della registrazione non poteva essere disconosciuto per mero dato formalistico, 2 come invece ritenuto dal Tribunale, della mancata esplicitazione che l'istanza era stata effettuata ai fini della proposizione del riesame e comunque non sarebbe stato pertinente il richiamo, pure operato nell'ordinanza, alla possibilità della difesa di avanzare richiesta di termine ai sensi dell'art. 309, comma 9-bis, cod. proc. pen. Non avrebbe potuto farsi carico all'imputato della scelta di richiedere un rinvio che avrebbe procrastinato i tempi della decisione.

2.3. Con il terzo motivo si fa valere l'inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità ed inutilizzabilità, in relazione agli artt. 273, comma 1, 192, commi 1 e 2, cod. proc. pen. e 309, comma 5, cod. proc. pen., e vizio di motivazione in punto di mancata trasmissione al Tribunale del riesame, e di mancata messa a disposizione della difesa, dell'interrogatorio del coindagato, Biamino, di cui la difesa aveva preso visione per le sole osservazioni contenute nell'ordinanza genetica. Sarebbe mancato il controllo da parte del Tribunale del riesame della regolarità e completezza della documentazione su cui si fondava il provvedimento cautelare.

2.4. Con quarto motivo è dedotta inosservanza di norme processuali e vizio di motivazione in relazione all'art. 16 cod. proc. pen. in punto di competenza territoriale da individuarsi in favore dell'autorità giudiziaria di Modena. Esclusa, per uno dei contestati episodi, l'aggravante di cui all'art. 80, comma 2, d.P.R. n. 309 del 1990, i due fatti contestati, nelle conclusioni del Tribunale sul punto, avrebbero dovuto considerarsi di pari gravità, sostenendo quindi la competenza di Ancona. Il ragionamento sarebbe stato fallace, anche in astratto, poiché un fatto relativo a grammi 2.200 di cocaina non avrebbe potuto ritenersi di pari gravità di altro riguardante un quantitativo di 300 grammi.

2.5. Con il quinto motivo si denuncia inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità ed inutilizzabilità in relazione agli artt. 273, 192, commi 1 e 2, cod. proc. pen. e vizio di motivazione in punto di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Nell'inutilizzabilità delle intercettazioni, il piano indiziario a carico dell'indagato ne sarebbe uscito fortemente compromesso, nella dedotta, dalla difesa, impossibilità di trarre elementi indiziari dai tre verbali di ocp. Anche nell'utilizzabilità delle intercettazioni la motivazione in punto di gravità indiziaria sarebbe stata comunque gravemente carente.

2.6. Con il sesto motivo si denuncia inosservanza di norme processuali, in relazione all'art. 274 cod. proc. pen., e vizio di motivazione in punto di 3 of sussistenza delle esigenze cautelari a fronte della richiesta di sostituzione della misura cautelare con quella degli arresti domiciliari presso l'abitazione della sorella e la disponibilità dell'indagato ad essere sottoposto a controllo a distanza a mezzo del braccialetto elettronico. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo ed il secondo motivo di ricorso sono fondati ed assorbono, nel loro rilievo, i successivi nei termini di seguito indicati.

2. Appartiene a consolidato indirizzo di legittimità il principio per il quale, qualora il Pubblico ministero abbia omesso di trasmettere al giudice, in sede di richiesta di una misura cautelare, e quindi al Tribunale del riesame, ai sensi dell'art. 309, comma 5, cod. proc. pen., copia dei decreti di autorizzazione all'effettuazione di intercettazioni di comunicazioni, detta omissione, pur non determinando di per sé l'inefficacia della misura cautelare, costituisce violazione di un obbligo finalizzato a far sì che possa essere vagliata la legittimità e l'ammissibilità delle suddette intercettazioni, con conseguente inutilizzabilità dei relativi risultati (Sez. 6, n. 43187 del 19/11/2001, Faouzi, Rv. 220217), ove la difesa la difesa dell'indagato abbia presentato specifica e tempestiva richiesta di acquisizione, e la stessa o il giudice non siano stati in condizione di effettuare un efficace controllo di legittimità (Sez. 6, n. 7521 del 24/01/2013, Cerbasio, Rv. 254586; in termini: Sez. 4, n. 18802 del 21/03/2017, Semilia, Rv. 269944). che consegue alla mancataL'inutilizzabilità delle intercettazioni trasmissione da parte del P.m. al giudice della cautela dei decreti di autorizzazione è sancita a presidio dell'esercizio del controllo che incombe e, prima ancora, sul Giudice delle indagini sul Tribunale del riesame - preliminari che è strumentale, a sua volta, alla tutela del diritto della difesa di verificare la legittimità delle operazioni di intercettazione e, per esse, dei decreti di autorizzazione, in quanto provvedimenti che concorrono al corretto processo di formazione dei gravi indizi di colpevolezza.

3. E' fondato anche il secondo motivo di ricorso. In tema di riesame di misure cautelari personali, sussiste il diritto del difensore di chiedere ed ottenere dal P.m. copia dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di videoriprese utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, poiché la prova dei fatti dalle stesse rappresentati non deriva dal riassunto effettuato negli atti di polizia 4 89 giudiziaria, ma dal contenuto stesso delle registrazioni documentate nei relativi supporti, irrilevante dovendosi ritenere la circostanza che la relativa disciplina non sia rinvenibile negli artt. 266 ss. cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011, Cosentino, Rv. 251274). E', quello della difesa, un diritto incondizionato all'accesso, la cui violazione configura una nullità generale a regime intermedio prevista dall'art. 178, lett. c), cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 41362 del 11/07/2013, Drago, Rv. 257804), quale risultante della sentenza della Corte costituzionale n. 336 del 2008. Siffatto diritto non può essere disconosciuto per il mero dato formalistico della mancata esplicitazione che l'istanza è stata effettuata ai fini della proposizione della richiesta di riesame, posto che tale indicazione rileva esclusivamente per la verifica della congruità del tempo impiegato per l'adempimento, di cui la prima costituisce misura (Sez. 1, n. 37366 del 06/06/2014, Risi, Rv. 261240; Sez. 4, n. 29645 del 20/04/2016, Ragusa, Rv. 267749). Né ove intervenga il rigetto da parte del P.m. può farsi carico all'indagato di nuove richieste o della scelta di un rinvio dell'udienza dinanzi al Tribunale in attesa dell'adempimento, tratteggiandosi per siffatte condotte oneri non compatibili con la natura incondizionata del diritto (in termini, per l'insussistenza, in capo all'indagato, dell'onere di documentare il fatto negativo, rappresentato dal mancato riscontro alla richiesta da parte del P.m. Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011, Cosentino, Rv. 251273).

3. Il terzo motivo, con cui si denuncia nullità, inutilizzabilità in relazione agli 273, comma 1, 192, comma 1 e 2, cod. proc. pen., per la mancata messa a disposizione della difesa o mancata trasmissione al Tribunale dell'interrogatorio del coindagato Biamino, è manifestamente infondato. Il Tribunale ha fondatamente apprezzato in senso negativo il rilievo dell'interrogatorio del coindagato per assoluta genericità della richiesta difensiva poiché il ricorrente si era limitato, in quella sede, a dedurre l'inutilizzabilità dell'atto senza muovere specifiche censure sulla rilevanza del mezzo. L'obbligo del P.m. di trasmissione al Tribunale del riesame non investe tutto il materiale probatorio dal primo raccolto, salvo verifica del Tribunale del riesame, restando rimesso all'apprezzamento dell'organo procedente quello di stabilire quanto degli esiti investigativi possa essere oggetto di discovery principio non scalfito dalla critica difensiva articolata in sede di riesame. M 5 4. Restano assorbiti gli ulteriori motivi, fermo restando che la questione della competenza territoriale del giudice della cautela ha rinvenuto nell' l'impugnato provvedimento debito scrutinio per un esito affermativo di quella del Tribunale di Ancona, esito che si è utilmente confrontato, nei termini di cui all'art. 16, comma 3, cod. proc. pen., con l'astratta cornice edittale della pena prevista per i reati contestati.

5. In accoglimento degli indicati motivi l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Ancona, sezione per il riesame dei provvedimenti cautelari.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Ancona, sezione per il riesame dei provvedimenti cautelari. Così deciso, il 6/11/2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Laura Scalia Giovanni Conti J ul Heu sde DEPOSITATO IN CANCELLERIA 20 DIC 2017 DIC M E IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO R P Piera Esposito * 6