Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GENTILE Mario - Presidente - del 29/09/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 1230
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 1832/2010
ha pronunciato la seguente: 14506/2010

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) VA ER nato il *14.08.1963*;
2) DA BE S\ nato il *22.10.1951*;
3) SI BR nato il *14.09.1966*;
4) IO TR nato il *08.01.1951*;
avverso l'ordinanza del 3.11.2009 del Tribunale di Vicenza;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Silvio Amoresano;

sentito il P.G., Dr. Gioacchino Izzo, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

sentiti i difensori, avv. Manfredini Giovanni anche per delega dell'avv. Filippo Sgubbi, e avv. Matteo De Meo, che hanno chiesto l'accoglimento dei ricorsi.
OSSERVA
1) Con ordinanza in data 3.11.2009 il Tribunale di Vicenza confermava il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, emesso dal GIP di Vicenza il 7.10.2009, rigettando la richiesta di riesame proposta da VA ER, DA BE S\, SI BR e IO TR.
Premesso che in sede di riesame la verifica della legittimità della misura non può tradursi in una anticipata valutazione di merito della responsabilità dell'indagato e che quindi è sufficiente accertare la corrispondenza tra il fatto per cui si procede e la fattispecie criminosa ipotizzata dal P.M., riteneva il Tribunale che il fumus del reato emergesse dalle indagini della G.d.F.. Rilevava poi il Tribunale che la incompletezza degli atti trasmessi dal P.M relativamente al procedimento n. 101/09 non determinava alcuna nullità ne' perdita di efficacia della misura reale, in quanto gli atti stessi erano stati trasmessi per il procedimento n. 98/09 a carico di coindagati ed erano, comunque confluiti, a seguito della riunione disposta all'udienza del 3.11.2009 senza alcuna opposizione da parte delle difese, nell'unico procedimento. La violazione delle modalità di esecuzione del sequestro preventivo, come previste dall'art. 104 disp. att. c.p.p., modif. dalla L. n. 94 del 2009, non determinava infine alcuna nullità, in quanto non espressamente comminata.
2) Ricorre per cassazione il VA\, a mezzo del difensore, denunciando con il primo motivo la inosservanza dell'art. 324 c.p.p., comma 7 e art. 309 c.p.p., comma 10.
Il Tribunale non ha rispettato il termine di dieci giorni previsto dall'art. 324, comma 7. Gli atti sono stati trasmessi dal P.M. in data 26.10.2009,mentre la decisione del Tribunale è stata depositata tardivamente il 6.11.2009. Tale violazione comporta la perdita di efficacia dell'impugnato provvedimento del GIP.
Con il secondo motivo denuncia la inosservanza e/o erronea applicazione dell'art. 324 c.p.p. e art. 309 c.p.p., comma 10, non avendo il P.M., in relazione alla richiesta di riesame proposta dal VA\ e da altri due indagati, trasmesso al riesame alcun atto (neppure il decreto del GIP). Nè può farsi riferimento, come sostiene il Tribunale, a non meglio precisati atti contenuti in un diverso fascicolo.
Con il terzo motivo denuncia la erronea applicazione degli artt. 2 e 8 D.Lgs. ed il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta configurazione dei reati contestati ed alla sussistenza del fumus. Erroneamente il Tribunale ha ritenuto che al riesame competa solo la verifica della corrispondenza astratta della ipotesi accusatoria alla fattispecie legale, senza alcun controllo di legalità alla luce delle deduzioni delle parti (controllo pacificamente non effettuato in quanto il P.M. non ha trasmesso tutti gli elementi difensivi già in atti).
Al VA\ risultano contestati i reati di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 e 8 (secondo l'ipotesi accusatoria sarebbe stata restituita in contanti, decurtata di una modesta percentuale, che costituiva il compenso di IO e IS, l'IVA che le società dei predetti non versavano allo Stato. L'ordinanza del GIP, confermata dal Tribunale, prende in considerazione le chiamate di correità di IO e IS, ma omette dì valutare l'interrogatorio del SI\, il provvedimento 28.7.2009 del Tribunale del riesame che aveva rimesso in libertà il predetto, la memoria presentata l'11.5.2009, le dichiarazioni di PA e OM, le dichiarazioni di SA e RI (atti questi tutti anteriori all'ordinanza del GIP). Le chiamate in correità sono intrinsecamente inattendibili, prive di riscontri individualizzanti e per di più contrastanti tra di loro.
Con il quarto motivo denuncia la inosservanza e/o erronea applicazione della L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143, art. 322 ter c.p.p. e art. 321 c.p.p. in relazione alla quantificazione del presunto profitto ed all'applicabilità della solidarietà tra gli indagati, nonché l'inosservanza del D.Lgs. n. 74 del 2000, art.

9. La somma di Euro 4.118.800,00 sequestrata è del tutto spropositata e frutto di duplicazione di poste. Il Tribunale ha palesemente trascurato che l'art. 9 cit. esclude il concorso dell'emittente ne reato dell'utilizzatore delle fatture false e viceversa. Con il quinto motivo denuncia la inosservanza e/o erronea applicazione dell'art. 104 disp. att. c.p.p., come modif. dalla L. n 94 del 2009. Palesemente il sequestro è avvenuto senza il rispetto di tale disposizione (la G.d.F. Si è limitata a redigere un verbale) per cui è tamquam non esset.
Con memoria, depositata il 15.6,2010, il difensore del VA\, dopo la ricostruzione storica del procedimento, riepiloga gli elementi a favore dell'indagato, insistendo per l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
Ricorrono per cassazione SI BR e IO TR, a mezzo del difensore, con autonomo atto ma dello stesso contenuto del ricorso del VA\.
Infine il difensore di DA BE S\ denuncia la violazione dell'art. 324, comma 7 e art. 309, commi 5, artt. 9 e 10 per essere stati gli atti trasmessi dalla Procura della Repubblica ben oltre i cinque giorni e per essere stata, comunque, la decisione emessa oltre il decimo giorno. Denuncia inoltre la mancanza di motivazione in ordine alla ritenuta irrilevanza dell'interrogatorio reso dal DA BE S\. Pur non essendo necessaria, per disporre il sequestro, la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, non ci si può limitare alla verifica superficiale della astratta corrispondenza tra dettato normativo e quanto descritto nell'imputazione.
3) I ricorsi sono fondati nei limiti di cui si dirà.
3.1) Ad evitare inutili ripetizioni i ricorsi medesimi, proponendo doglianze in massima parte comuni, verranno trattati congiuntamente a partire dalle questioni preliminari.
3.1.1) Secondo la giurisprudenza di questa Corte "In tema di misure cautelari reali, l'omessa o tardiva trasmissione degli atti al Tribunale non comporta la inefficacia sopravvenuta della misura impugnata, posto che il richiamo dell'art. 324, comma 7, all'art. 309 cod. proc. pen., comma 10, deve intendersi riferito al testo di tale ultima norma come vigente prima delle modifiche introdotte dalla L. 8 agosto 1995 n. 332 e dunque privo di previsioni sanzionatorie riferibili alla violazione dei termini. Va escluso altresì che detta violazione comporti una nullità del procedimento del riesame e del provvedimento conclusivo ai sensi dell'art. 178 cod. proc. pen., considerata la rinuncia del legislatore a sanzionare l'omissione o il ritardo nella trasmissione secondo il meccanismo previsto per le misure coercitive personali, e la mancata previsione, nello stesso contesto, di sanzioni processuali alternative" (cfr. ex multis Cass. sez. 2 n. 6597 del 16.2.2006). Tale indirizzo giurisprudenziale deve ritenersi ormai consolidato, risultando confermato anche dalla decisione delle sezioni unite n. 25932 del 29.5.2008. Quanto al fatto che nel procedimento n. 101/09 TL18 il P.M. abbia richiamato gli atti già trasmessi per il procedimento n. 98/09 TL18, ha già correttamente rilevato il Tribunale che "quando sia stato impugnato un unico provvedimento da parte di più persone, con impugnazioni distinte, il P.M. può assolvere all'obbligo di trasmissione degli atti con l'indicazione (contenuta nel proc. n. 101/09 TL 18) che gli atti sono stati già trasmessi per altro procedimento di riesame e che gli stessi siano effettivamente disponibili presso il Tribunale del riesame (Cass. sez. 6^, 34802/08)"; peraltro con la riunione dei due procedimenti, disposta senza alcuna opposizione da parte delle difese, "tutti gli atti trasmessi dal P.M. per il primo procedimento sono confluiti anche nel secondo e sono pienamente utilizzabili".
Gli atti vennero quindi acquisiti nel procedimento riunito ed i difensori degli indagati furono posti in grado di esaminarli e di esercitare compiutamente il diritto di difesa.
3.1.2) Se la trasmissione egli atti è disciplinata dall'autonoma e diversa disposizione di cui all'art. 324 c.p.p., comma 3 (non modificato dalla L. n. 332 del 1995), è pacifico che il richiamo dell'art. 309, comma 10, contenuto nell'art. 324, comma 7, determini l'effetto caducatorio della misura coercitiva qualora "la decisione sulla richiesta di riesame non interviene entro il termine prescritto", (cfr. Cass. pen. sez. 3, 7.3.18 86 n. 588; Cass. pen. sez. 1 n. 1836 del 19.4.1999). Non risultando dagli atti la data in cui gli stessi erano pervenuti al riesame, con ordinanza in data 23.6.2010, venivano disposti accertamenti.
La cancelleria del Tribunale di Vicenza ha comunicato che: "Esaminato il registro TL18 di questo Ufficio si certifica che gli atti del P.M. per i procedimenti n. 98/09 + 101/09 TL18 sono pervenuti il 27.10.2009".
Essendo la decisione del Tribunale intervenuta il 6.11.2009, risulta rispettato il termine di dieci giorni.
3.1.3) Infine quanto alle modalità di esecuzione del sequestro preventivo (previste dall'art. 104 disp. att. c.p.p., modificato dalla L. n. 94 del 2009) ha già evidenziato il Tribunale che la violazione di tali modalità non determina alcuna nullità in quanto non espressamente comminata, ne' una nullità di ordine generale ex art. 178 c.p.p.. 3.2) Quanto alle doglianze in ordine alla sussistenza del fumus ed alla quantificazione del profitto (doglianze che investono i poteri del Tribunale del riesame), è indubitabile, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. in particolare sez. unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc. Bassi), che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzarle una "piena cognitio" del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento.
L'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono - in una prospettiva di ragionevole probabilità - di sussumere l'ipotesi formulata n quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass. pen. sez. 3 n. 40189 del 2006 - ric. Di Luggo). Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell'antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell'accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive. Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n. 23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd. fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell'astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli;
Cass. sez. 3, 1.7.1996, Chiatellino;
30.11.199, Russo;
2.4.2000, P.M. c. Cavagnoli;
n. 5145/2006).
In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell'accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr. Cass. pen. sez. 1^ n. 15914 del 16.2.2007-Borgonovo). 3.2.1) I Giudici del riesame, dopo aver premesso che il Tribunale deve limitare l'esame alla verifica della corrispondenza tra il fatto per il quale si procede e la fattispecie criminosa, senza estenderlo alle valutazioni di merito circa la fondatezza degli elementi addotti dall'accusa, hanno apoditticamente affermato, quanto al fumus, che "detta corrispondenza è ampiamente riscontrabile alla luce delle indagini svolte dalla Guardia di Finanza" e, quanto al profitto, che il sequestro è stato disposto sulla base dei "conteggi effettuati dalla guardia di Finanza e allo stato non vi sono elementi per ritenere che gli stessi siano esatti o che vi sia stata una duplicazione di poste".
Risulta evidente che tale motivazione è meramente apparente, non avendo il Tribunale, per disattendere le doglianze difensive, neppure rinviato "per relationem" all'ordinanza impositiva del vincolo. A norma dell'art. 325 c.p.p., il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge. Secondo le sezioni unite di questa Corte (sentenza n. 2/2004, Terrazzi), nel concetto di violazione di legge può comprendersi, però, la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l'art. 125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze. Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse sezioni unite con la sentenza n. 25932 del 29.5.2008, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice.
Restando assorbite le ulteriori doglianze, l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Vicenza che, alla luce dei principi in precedenza esposti, effettuerà il necessario controllo di legalità in ordine all'esistenza del fumus ed alla quantificazione del profitto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Vicenza. Così deciso in Roma, il 29 settembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2010