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Sentenza n. 4326 29 69 / 0 5 Registro generale n.36727 del 2003 udienza pubblica del 6 ottobre 2004 (n.6 del ruolo)
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE sezione sesta penale composta dai signori: Presidente dott. Giangiulio Ambrosini Consigliere 1. dott. Luciano Deriu
Consigliere 2. dott. Arturo Cortese
Consigliere 3. dott. Giovanni Conti
Consigliere 4. dott. Vincenzo Rotundo ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da MO AR, nato a [...] il [...], avverso la sentenza in data 26-6-2003 della Corte di Appello di Milano.
Visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso. Udita la relazione fatta dal Consigliere, dott. Vincenzo Rotundo.
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott. Vito Monetti, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Udito l'avv. Fiora Gianni (in sostituzione dell'avv. Giampiero Azzali), che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
FATTO
1.1 .-. Con sentenza in data 17-6-2002 il Tribunale di Pavia, in composizione monocratica, ha condannato, previa concessione delle attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante, MO AR alla pena di mesi sei di reclusione e £.500.000 di multa, con i doppi benefici di legge, nonché al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, liquidati come da dispositivo, per il reato di truffa a lui ascritto per avere dall'anno 1998 fino al febbraio 2000 (quale professore che svolgeva la propria attività presso Istituto convenzionato con l'Università di appartenenza, essendo stato autorizzato a svolgere attività professionale privata "intramuraria") posto in essere artifici e raggiri consistiti sostanzialmente nella falsa rappresentazione agli enti convenzionati del numero delle visite effettuate, così inducendo in errore detti enti sul numero delle prestazioni effettuate e quindi sulla entità dei corrispettivi percepiti, procurandosi l'ingiusto profitto costituito dalla appropriazione di una somma di denaro di almeno otto milioni di lire, corrispondente a circa quarantacinque visite, una quota delle quali spettante agli enti pubblici citati con conseguente loro danno.

1.2 Con sentenza in data 26-6-2003 la Corte di Appello di Milano, sezione IV penale, ravvisata nei fatti ascritti all'appellante MO AR l'ipotesi di reato di cui all'art.314 c.p., ha confermato la condanna inflitta dal Tribunale di Pavia in data 17-6-2002, così modificata la qualificazione giuridica del fatto, condannando altresì l'appellante al pagamento delle ulteriori spese processuali del grado. In particolare, la Corte di merito ha ritenuto che i fatti attribuiti all'imputato dovessero essere inquadrati nel paradigma della appropriazione indebita e che pertanto, considerato che il MO svolgeva un pubblico servizio sullo sfondo della convenzione con l'Ente pubblico che lo aveva autorizzato a svolgere attività professionale "intramuraria", non potessero non rientrare nell'ipotesi del peculato, di cui ricorrevano i presupposti oggettivi e soggettivi, avendo egli percepito il denaro per conto dell'Ente pubblico di appartenenza, Ente al quale le somme dovevano essere riversate. Conseguentemente il MO, avendo trattenuto per un apprezzabile lasso di tempo gli incassi venuti in suo possesso, aveva, secondo la Corte di Appello, compiuto ^una ^{appropriazion}e ⁱn ^danno ^dell'^ente ^pubblico, ^vale a ^dire ^un ^peculato. R. 1

1.3 .-. Avverso la suindicata sentenza del 26-6-2003 ha proposto ricorso per cassazione, tramite il suo difensore, MO AR, chiedendone l'annullamento.
Con il primo motivo di ricorso si deduce la inosservanza dell'art.597, comma 3, c.p.p., in relazione agli artt.521, 522 e 598 dello stesso codice, in quanto l'originario capo di imputazione per truffa non avrebbe contenuto tutti gli elementi costitutivi del ritenuto delitto di cui all'art.314 c.p., non essendosi in esso fatta menzione né della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio né del possesso o della disponibilità dell'oggetto materiale del reato in ragione del corrispondente ufficio o servizio.
Con il secondo motivo di ricorso si eccepisce la erronea applicazione dell'art.314 c.p. per insussistenza degli elementi costitutivi del ritenuto delitto di peculato con particolare riferimento alla qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. L'attività libero professionale "intramuraria" svolta dal ricorrente sarebbe di stampo privatistico e la parte dei compensi per essa assegnata all'ente non sarebbe altro che "una sorta di canone" per la messa a disposizione dei locali, delle attrezzature, dei materiali e del personale. In ogni caso, dottrina e giurisprudenza avrebbero ripetutamente chiarito che tale attività non sarebbe caratterizzata da norme di diritto pubblico e tanto meno da atti autoritativi e sarebbe del tutto estranea alla formazione ed alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione.
Con il terzo motivo si sostiene la erronea applicazione dell'art.314 c.p. per insussistenza degli elementi costitutivi del ritenuto delitto di peculato con particolare riferimento al possesso del denaro o della cosa per ragione di ufficio o servizio, nonché alla interversio possessionis in appropriazione. Specificamente la raccolta, la ritenzione e il successivo versamento in unica soluzione delle somme corrisposte dai pazienti sarebbe stata il frutto di una prassi instauratasi al riguardo tra gli enti interessati ed il ricorrente e la conservazione del denaro per un certo lasso di tempo ad opera del sanitario, essendo stata sostanzialmente convenuta tra le parti, non avrebbe potuto realizzare un fatto di appropriazione.
Con il quarto motivo di ricorso si denuncia la erronea applicazione dell'art.314 c.p. per insussistenza degli elementi costitutivi del ritenuto delitto di peculato con particolare riferimento al requisito del dolo, in quanto, in virtù della prassi di cui si è fatto cenno, il possesso sarebbe stato esercitato non a fini di appropriazione ma con l'intendimento della successiva consegna e il fatto che la somma raccolta non sia stata poi consegnata conseguirebbe alla opzione di porre la stessa a disposizione della autorità giudiziaria. Con il quinto motivo di ricorso si deduce la erronea applicazione dell'art.314 c.p. per insussistenza nei confronti dell'Istituto S. Margherita degli elementi costitutivi del ritenuto delitto di peculato con particolare riferimento al requisito della iniuria od offesa. In particolare il ricorrente segnala che tutte le attività libero-professionali di cui al capo di imputazione erano state svolte presso la Casa di riposo FR TU, Istituto che, per quanto coordinato con il S. Margherita, avrebbe conservato autonomia di personalità giuridica, di amministrazione e di bilancio. Ne deriverebbe che le somme o i riparti contestati non sarebbero state in alcun modo di pertinenza dell'Istituto S. Margherita.
Con il sesto motivo si eccepisce la insussistenza nei confronti dell'Istituto S. Margherita della iniuria od offesa, con la cui verificazione si consumano i delitti di truffa e di appropriazione indebita, in quanto l'Istituto S. Margherita, per le argomentazioni già svolte, non avrebbe assunto la veste di soggetto passivo del reato, nulla essendo di sua spettanza. In ogni caso, in riferimento al reato di appropriazione indebita, l'azione penale sarebbe improcedibile per mancanza di querela.
Con il settimo motivo si deduce la mancanza di contestazione e la insussistenza di ipotesi criminose in danno dei pazienti e, in ogni caso, improcedibilità della azione penale in riferimento ai reati di truffa e di appropriazione indebita per mancanza di querela. Con l'ottavo motivo di ricorso si lamenta la insussistenza di ipotesi criminose in danno dell'Università degli Studi di Pavia per i medesimi motivi che avevano portato ad escludere la configurabilità del reato in danno dell'Istituto S.Margherita, segnalando per altro che l'Università non ha mai vantato la appartenenza delle somme in questione, avendo unicamente il compito di trasmettere tali spettanze al professionista dopo avere effettuato le prescritte deduzioni degli oneri fiscali. In ogni caso, si denunzia la improcedibilità della azione penale in riferimento al reato di appropriazione indebita per mancanza di querela.
R = 2 Con il nono motivo si sostiene la erronea applicazione dell'art.314 c.p. per insussistenza degli elementi costitutivi del ritenuto delitto di peculato, ovvero anche del reato di appropriazione indebita, con particolare riferimento alla appartenenza a terzi dell'oggetto materiale del reato. Il pagamento eseguito dai pazienti nelle mani del medico che ha prestato nei loro confronti la sua opera avrebbe, infatti, effetto liberatorio nei confronti del vero creditore ai sensi dell'art. 1189 c.c., e, d'altra parte, quest'ultimo sarebbe titolare nei confronti del medico di un'azione concernente un rapporto obbligatorio e non di un'azione di rivendicazione.
Con il decimo motivo si deduce la mancanza di motivazione della sentenza impugnata con riguardo ai motivi di appello concernenti la applicazione delle circostanze, la misura della pena e la sua sostituzione.
Con l'ultimo motivo di ricorso si eccepisce la inosservanza dell'art.597, comma 3, ultima parte, c.p.p., in relazione agli artt.33 octies, 33 bis e 33 ter c.p.p., in quanto non sarebbe stata osservata la disciplina dettata da queste disposizioni, che imponeva al giudice di appello di pronunciare sentenza di annullamento e trasmettere gli atti al P.M. presso il giudice di primo grado, in caso di inosservanza delle norme sulla attribuzione dei reati alla cognizione del Tribunale in composizione collegiale o monocratica.
DIRITTO ².1 Il primo motivo di ricorso si incentra nella dedotta inosservanza dell'art.597,
..
comma 3, c.p.p. (in relazione agli artt.521, 522 e 598 dello stesso codice). Ad avviso del ricorrente, l'originario capo di imputazione per truffa non avrebbe contenuto tutti gli elementi costitutivi del delitto di cui all'art.314 c.p. (poi ritenuto in appello), in quanto in esso non sarebbe stata fatta menzione né della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio né del possesso o della disponibilità dell'oggetto materiale del reato in ragione del corrispondente ufficio o servizio. La censura è infondata.
La Corte di Appello di Milano nella sentenza impugnata ha correttamente rilevato che l'originario capo di imputazione conteneva già tutti gli elementi dell'ipotesi prevista dall'art.314 c.p., in quanto menzionava la qualifica dell'agente, la natura dell'Ente e la appartenenza all'Ente stesso delle somme oggetto di appropriazione. Ne derivava che,
“fermi restando i dati di fatto, sui quali era stato ampiamente esercitato il diritto di difesa", si trattava "semplicemente di operare un cambiamento della loro veste giuridica", operazione che rientrava pienamente nelle facoltà del giudice ex art.597, comma 3, c.p.p. e che non incontrava il divieto stabilito dall'art.521 c.p.p. per i fatti diversi da quelli dedotti in imputazione.
In effetti nell'originaria imputazione di truffa aggravata era specificata la qualità del
MO di "medico ortopedico (professore della facoltà di Medicina dell'Università di Pavia, oggetto di convenzione specifica tra Università e l'Amministrazione delle II.AA.RR. di Pavia)" ed erano indicate come parti lese la medesima Università di Pavia e l'Istituto S. Margherita, cui spettavano le somme di danaro (o parte di esse) delle quali il medesimo MO era accusato di essersi appropriato, con la puntuale contestazione altresì della specifica aggravante di avere commesso il fatto ai danni di un Ente pubblico. Ne deriva che, pur essendo appellante il solo imputato, il giudice dell'impugnazione, per preservare il principio della obbligatorietà della legge, aveva il potere-dovere di dare una qualificazione giuridica più grave (oltre che al fatto per come descritto nell'imputazione) anche al fatto per come accertato nella sentenza impugnata, salvo il divieto di reformatio in pejus (sez. VI, sent. 892 del 7-10-1997, rv.210434; sent.6753 del 4-6-1998, rv.211010), che riguarda unicamente la pena sotto il profilo sia della specie che della quantità, nella sua complessiva determinazione, a nulla rilevando che il titolo di reato a cui la stessa consegua sia diverso e più grave di quello originariamente ritenuto (sez. II, sent. 5787 del 16-4-1993, rv.194055).
R. D'altra parte questa Corte ha chiarito che per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, sì da ritenere che ciò non si verifichi quando l'imputato, attraverso l'iter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto della imputazione (Sez. Un. sent.n.16 del 1996), rv.205619). Nel caso di specie al MO sono stati contestati ab initio tutti gli elementi di accusa sia in riferimento al delitto di truffa, originariamente rubricato, sia in riferimento a quello di peculato, poi ritenuto dalla Corte di Appello, sicché nessun pregiudizio dei suoi diritti di difesa si è nella specie realizzato.
. Con il secondo motivo di ricorso si eccepisce la erronea applicazione 2.2 dell'art.314 c.p. per insussistenza degli elementi costitutivi del ritenuto delitto di
.
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peculato, in quanto l'attività libero-professionale "intramuraria" svolta dal ricorrente sarebbe di stampo privatistico e la parte dei compensi per essa assegnata all'ente non sarebbe altro che "una sorta di canone" per la messa a disposizione dei locali, delle attrezzature, dei materiali e del personale. In ogni caso, tale attività non sarebbe caratterizzata da norme di diritto pubblico e tanto meno da atti autoritativi e sarebbe del tutto estranea alla formazione ed alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione.
Anche questo motivo di ricorso è privo di fondamento. Questa Corte ha già chiarito che, in effetti, l'attività cd. intra moenia svolta dal medico all'interno dell'ospedale, consentita dal DPR 20-5-1987, n.270, è sottoposta, nel suo effettivo svolgersi, a regime privatistico (sez. VI, sent. n.2004 del 20-5-1997, Ascari) e che il primario ospedaliero, nello svolgere, nell'ambito della struttura ospedaliera, la citata attività, non riveste la qualifica di pubblico ufficiale né di incaricato di pubblico servizio, in quanto, nella esplicazione di tale attività libero- professionale, egli si limita a mansioni di natura tecnica, strettamente diagnostiche e terapeutiche, senza concorrere in alcun modo a formare e manifestare la volontà della
Pubblica Amministrazione, e, d'altro canto, le prestazioni in questione non risultano regolate da norme pubbliche (sez. VI, sent.n.1128 del 12-12-1996, Manno, rv.206898). In particolare, con l'ultima decisione citata, si è esclusa la configurabilità del reato di abuso di ufficio con riguardo al comportamento di un primario che, nell'esercizio della libera professione nell'ospedale, si era fatto pagare dal cliente anziché indirizzare lo stesso alla cassa dell'Ente. Il fatto che il corrispettivo della prestazione dovesse essere versato, ai sensi dell'art.87 di DPR n.270 del 1987, alla cassa dell'ospedale costituiva una semplice modalità di pagamento rivolta a consentire all'Ente di trattenere direttamente la percentuale dovutagli, non già per la attività professionale che non era a lui riferibile, ma per l'uso consentito al medico delle attrezzature ospedaliere, uso che richiedeva appunto un compenso in quanto esplicatosi al di fuori dei compiti istituzionali e pubblici del suddetto operatore sanitario.
In buona sostanza, nella attività intra moenia difettano i requisiti prescritti dagli artt.357 e 358 c.p., in quanto -e indipendentemente dalla natura pubblica o privata delle norme che disciplinano tale attività- manca il requisito della autoritarietà, connotato tipico della pubblica funzione. L'attività diagnostica, terapeutica, consultiva e tecnica inerente al rapporto instaurato con il paziente è del tutto priva della forza giuridica tipica dei provvedimenti amministrativi, che si caratterizzano nell'imporre unilateralmente variazioni o modifiche nel quadro della sfera giuridica dei destinatari. Inoltre, nella attività svolta, non v'è neppure alcun contributo del medico alla formazione e/o manifestazione della volontà della pubblica amministrazione né esercizio di poteri certificativi.
Va però evidenziato che la condotta che qui viene in considerazione non è la attività professionale “intramuraria”, ma il comportamento successivo ad essa, posto in
R ⁴ essere dal medico che, come nel caso di specie, abbia accumulato cospicue somme di denaro (almeno otto milioni di lire), corrispondenti a circa quarantacinque visite, una quota delle quali sicuramente spettante all'Ente pubblico, e le abbia trattenute presso di sé per un apprezzabile arco di tempo senza trasferirle alla amministrazione pubblica e senza alcuna reale intenzione di farlo (la cancellazione sul computer del ricorrente dei dati relativi alle visite effettuate e la sparizione di qualunque documentazione attinente ad esse sono illuminanti in proposito). In un caso del genere non può non concludersi che il sanitario (sia pure in virtù della prassi instaurata con l'amministrazione di far pagare gli assistiti non presso gli uffici dell'economato ma brevi manu direttamente al medico) non facesse altro che percepire il denaro per conto dell'ente pubblico di appartenenza, cui era poi tenuto ad effettuare il versamento, e che, avendo egli, invece, trattenuto per un apprezzabile lasso di tempo gli incassi in suo possesso, abbia compiuto una appropriazione in danno del medesimo ente pubblico, vale a dire un peculato.
Del resto l'art.87 del citato DPR n.270 del 1987 stabilisce espressamente che i proventi della attività libero-professionale vengono riscossi dalla amministrazione di appartenenza che provvederà ad attribuire ai singoli medici che hanno effettuato le prestazioni la quota parte di loro spettanza. In definitiva, l'imputato nel momento in cui si è sostituito all'Ente pubblico nel riscuotere le somme pagate dai pazienti, si trovava in possesso di denaro sicuramente (almeno in parte) pubblico, come del resto da lui stesso ammesso nelle sue dichiarazioni riportate nell'atto di appello e nella sentenza impugnata ("...Lei capisce che avere dei soldi in mano che appartengono all'Ente non fa piacere a nessuno statale;
nessuno statale vuole gestire dei soldi che appartengono all'Ente"). In questa veste, l'imputato era sicuramente pubblico ufficiale, trattandosi di incarico in cui egli veniva in sostanza a sostituirsi ai funzionari dell'economato nel ricevere i pagamenti degli assistiti, e le somme da lui incassate erano senza dubbio possedute per ragioni di ufficio, avendo questa Corte chiarito che queste ultime devono essere intese in senso lato sì da comprendere anche il possesso derivante da prassi e consuetudini invalse in un determinato ufficio (sez. VI, sent. 10.7.00, Vergine;
sent. 10.4.01, La Torre).
La Corte di Appello di Milano ha anche correttamente sottolineato come il trattenimento dei fondi per un periodo di molti mesi integrava oggettivamente una vera e propria appropriazione, con correlativa privazione del titolare, e non poteva essere inteso alla stregua di un momentaneo e trascurabile ritardo, anche perché, a ben vedere, la asserita intenzione di restituire il danaro non escludeva la precedente volontà appropriativa, ma indirettamente la confermava ("l'imputato sapeva di trattenere, sapeva di privare l'ente dei fondi, anche se si riprometteva un domani di versarli"). In questo quadro la Corte di merito ha potuto concludere che era pressoché inutile stabilire se la denuncia finale dell'accaduto da parte del MO e la consegna tardiva del denaro da lui effettuata fossero state necessitate dalle indagini in corso o da una spontanea iniziativa dell'imputato, in quanto tale dilemma poteva incidere soltanto sulla concreta gravità del reato, già evidentemente presa in considerazione data la pena di soli sei mesi di reclusione inflitta, ben inferiore ai minimi edittali previsti per il delitto di peculato. Anche se la sparizione dell'elenco dei pazienti e la inusuale composizione della somma di denaro sequestrata, come rilevato dai giudici di primo grado, deponevano in senso sfavorevole al ricorrente.
Si tratta di argomentazioni impeccabili sul piano della logica e del diritto. Ne consegue che nessuna erronea applicazione di legge è riscontrabile nella sentenza censurata, il cui tessuto motivazionale non presenta affatto quella macroscopica illogicità del ragionamento del giudice di merito che, alla stregua dei principi affermati
R. 5 da questa Corte, può indurre a ritenere sussistente il vizio di cui alla lettera e) dell'art.606 c.p.p., nel quale sostanzialmente si risolvono alcune delle censure.
2.3 . Le residue censure si appuntano sulla erronea applicazione dell'art.314 c.p. per insussistenza degli elementi costitutivi del delitto di peculato.
Si sostiene così:
-che nei fatti oggetto di causa, per la prassi che si era instaurata di raccogliere, trattenere per un certo lasso di tempo e poi versare in unica soluzione le somme corrisposte dai pazienti, non si sarebbe verificata alcuna appropriazione di tali importi
(terzo motivo di ricorso);
-che proprio l'esistenza di questa prassi avrebbe escluso la sussistenza del dolo di peculato, in quanto il possesso sarebbe stato esercitato non a fini di appropriazione ma con l'intendimento della successiva consegna (quarto motivo);
-che mancherebbe nei confronti dell'Istituto S. Margherita il requisito della iniuria od offesa in relazione al reato di cui all'art.314 c.p. per essere state svolte le attività libero-professionali di cui al capo di imputazione presso la Casa di riposo
FR TU (quinto motivo);
-che anche l'Istituto S. Margherita non potrebbe essere qualificato come soggetto passivo del reato di truffa o di appropriazione indebita (sesto motivo);
-che in ogni caso non sussisterebbero ipotesi criminose né ai danni dei pazienti né ai danni dell'Università degli Studi di Pavia (settimo e ottavo motivo);
-che, infine, il pagamento eseguito dai pazienti nelle mani del medico che ha prestato nei loro confronti la sua opera avrebbe effetto liberatorio nei confronti del vero creditore ai sensi dell'art. 1189 c.c., e, d'altra parte, quest'ultimo sarebbe titolare nei confronti del medico di un'azione concernente un rapporto obbligatorio e non di un'azione di rivendicazione.
Si tratta di censure sostanzialmente già esaminate al punto che precede e che, per le argomentazioni già svolte, vanno dichiarate infondate.

2.4.. Anche il decimo motivo di ricorso (mancanza di motivazione in riferimento ai motivi di appello concernenti la applicazione delle circostanze, la misura della pena e la sua sostituzione) è palesemente infondato, in quanto nella sentenza censurata si spiega che al MO per l'originaria imputazione di truffa aggravata era stata inflitta una condanna a sei mesi di reclusione, mentre il minimo edittale previsto per il peculato era di tre anni, sicché la sanzione detentiva (quand'anche fissata nel minimo e ridotta ex artt.62 bis e 62 n.6 c.p.) non avrebbe mai potuto scendere al di sotto di un anno e quattro mesi di reclusione. La Corte di merito ha specificato altresì che nel caso di specie non poteva "immaginarsi alcuna forma di conversione o sostituzione pecuniaria". Si tratta di una motivazione ineccepibile, che si conclude con la constatazione che in ossequio al divieto di reformatio in pejus, nonostante l'aggravamento del titolo del reato, andava "tenuta ferma la pena comminata in primo grado".
..².5 Con l'ultimo motivo di ricorso si deduce la inosservanza della disciplina dettata dagli artt. 597, comma 3, ultima parte, c.p.p., in relazione agli artt.33 octies, 33 bis e 33 ter c.p.p., che avrebbe imposto, nel caso in esame, al giudice di appello di pronunciare sentenza di annullamento e trasmettere gli atti al Pubblico Ministero presso il giudice di primo grado, vertendosi in un caso di inosservanza delle norme sulla attribuzione dei reati alla cognizione del Tribunale in composizione collegiale o monocratica.
In proposito deve premettersi che erroneamente il ricorrente evoca nel caso di specie l'art.597, comma 3, ultima parte, c.p.p. Tale disposizione, infatti, nel fare salva, anche se impugnante è il solo imputato, la facoltà del giudice di appello di dare al fatto ^una ^definizione ^giuridica ^più ^grave, ^la ^àncora ^alla ^condizione ^che ^non ^venga ^superata ^la R. competenza del giudice di primo grado. Ma la asserita inosservanza delle norme sul riparto di attribuzioni tra le due articolazioni del Tribunale (in composizione collegiale o monocratica) non dà luogo né a questioni di capacità, né di competenza, né a questioni di corretta composizione numerica dell'organo giudiziario (art.33, comma 3, c.p.p.). Il che, più semplicemente, significa che ripartizione degli affari penali tra giudice monocratico e giudice collegiale è cosa diversa da competenza. Essa è piuttosto attribuzione, proprio in quanto la composizione del Tribunale costituisce una mera articolazione interna dell'ufficio. Conseguentemente la diversità di composizione dell'organo, proprio perché non attinente alla capacità del giudice, si struttura esclusivamente come "inosservanza di disposizioni sulla composizione” collegiale o monocratica del Tribunale, impedendo in tal modo di ricondurre la violazione in esame al paradigma delle nullità di ordine generale, assolute ed insanabili, di cui all'art. 178, comma 1, lettera a), in riferimento all'art. 179 c.p.p.
L'altra disposizione asseritamene violata nella fattispecie in esame, e cioè l'art.33 octies c.p.p., stabilisce che il Giudice di Appello o la Corte di Cassazione, qualora ritenga che non siano state osservate le disposizioni sulla attribuzione dei reati alla cognizione del Tribunale in composizione collegiale o monocratica, pronuncia sentenza di annullamento e ordina la restituzione degli atti al Pubblico Ministero presso il giudice di primo grado (comma 1), mentre il Giudice di Appello pronuncia nel merito se ritiene che il reato appartenga alla cognizione del Tribunale monocratico (comma 2). La vicenda processuale in esame riguarderebbe un caso di “inosservanza per difetto", sicché il giudice dell'impugnazione, avendo ritenuto che il reato sia stato erroneamente conosciuto dal Tribunale monocratico in luogo di quello collegiale (trattandosi di peculato e non di truffa aggravata) avrebbe dovuto annullare la sentenza e rimettere gli atti al Pubblico Ministero.
L'eccezione non è fondata, in quanto la formula adoperata dal legislatore ("quando (il giudice) ritiene l'inosservanza delle disposizioni sulla attribuzione dei reati alla cognizione del Tribunale in composizione collegiale o monocratica"), unita alle considerazioni già svolte sul fatto che in questi casi non può parlarsi di competenza ma di semplice attribuzione, implica che la disposizione in esame trovi applicazione solo nei casi di diretta violazione delle regole sul riparto di attribuzioni tra le due articolazioni del Tribunale e non quando, come nel caso in esame, il Giudice di Appello abbia attribuito, all'esito del giudizio di impugnazione e anche a seguito delle ulteriori acquisizioni in esso verificatesi, al fatto contestato una diversa qualificazione giuridica, che fuoriesca dalle attribuzioni del primo giudice. 2.6 . Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Per questi motivi

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in data 6 ottobre 2004 ^Il ^Presidente لسل WM Vinceurs Rotundo Il Consigliere estensore
Des ria IL CANCELLIER 01 SUPER 37 GEN 2005 Lidia B a
Ceili CANDELLICA DI SUPER "Berli
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