Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 26/06/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1642
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 5123/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensori di:
RT IU, nato a [...] il 19 novembre del 1960;
IG RT, nato a [...] il 14 novembre del 1953;
OL IO, nato a [...] il 15 luglio del 1952;
IN AT, nato a [...] il 22 marzo del 1978;
avverso la sentenza della corte d'appello di Firenze dell'8 giugno del 2007;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Sostituto Procuratore Generale nella persona del Dott. Francesco Salzano, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

udito il difensore della parte civile avv. Alberto Rocca, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

sentiti i difensori degli imputati avv.ti TURCO Cecilia anche per l'avvocato Andrea Niccolai e Franco Bechi per il GN, i quali hanno concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
La corte d'appello di Firenze, con sentenza dell'8 giugno del 2007, in parziale riforma di quella resa il 17 febbraio del 2006 dal tribunale di Pistoia, appellata da LI IU, NA RT, DI IO e IN AT, dichiarava non doversi procedere nei confronti di LI IU e NA RT, in ordine al reato di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 20, lett. a), così diversamente qualificato il reato loro ascritto, perché estinto per intervenuta prescrizione;
revocava l'ordine di demolizione del manufatto e confermava nel resto la sentenza impugnata, con cui DI IO e IN AT erano stati condannati alla pena di Euro 300,00 di multa ciascuno, quali responsabili, in concorso di circostanze attenuanti generiche, del reato di cui all'art. 481 c.p., per avere, il DI, come progettista, ed il IN quale legale rappresentante della società IN RU, redatto e rappresentato alla pubblica amministrazione, planimetrie a corredo della richiesta di concessione edilizia non conformi alla situazione dei luoghi in relazione agli edifici finitimi ed alla via Gora e Barbotole, in relazione alle distanze diverse dalle effettive relativamente all'ampiezza della pubblica via ed alla distanza dall'immobile di Mati Iole ed all'allineamento con gli edifici finitimi nonché in relazione alla superficie, che era inferiore a quella rappresentata, e ciò al fine di conseguire una concessione che altrimenti non sarebbe stata rilasciata.
Fatto commesso in Pistoia il 21 maggio del 2000.
LI IU e NA RT in primo grado erano stati ritenuti responsabili del reato di cui alla L. n. 47 del 1985, art.20, lett. b) per avere, in concorso con gli altri due imputati, la cui posizione era stata stralciata per la presentazione della domanda di condono, l'LI, quale dirigente del servizio urbanistica del comune di Pistoia ed il NA quale tecnico istruttore del medesimo comune, consentito la realizzazione di un'opera edilizia illegittima perché in contrasto con le norme tecniche di attuazione del piano regolatore.
Fatto ritenuto commesso il 6 giugno del 2001.
Tutti e quattro gli imputati erano stati condannati al risarcimento del danno nei confronti della parte civile costituita. Il presente procedimento aveva avuto inizio da esposti firmati dai proprietari dei fondi finitimi a quello in questione. Dalle indagini espletate era emerso che l'architetto IO DI, tecnico di DI IN, originaria proprietaria del suolo, aveva presentato al comune di Pistoia, il 23.12.1998, il progetto per la "costruzione di un edificio composto da nove unità abitative previa demolizione di un immobile esistente nel comune di Pistoia, via Gora e Barbatole n. 735.
Nella relazione di accompagnamento il tecnico specificava che la distanza minima fra il fabbricato di progetto rispetto a quelli esistenti non era inferiore a 4 metri tra pareti prive di aperture di vani abitabili e a 10 m quando le pareti fronteggiate presentavano finestrature di vani abitabili. La distanza minima dai confini di proprietà era pari a 5 metri per tutto il fronte est e a 4 metri per il fronte ovest, stante la presenza di due lotti contigui di edifici a distanza inferiore a metri 5, con pareti verso il confine prive di aperture di vani abitabili. Si chiariva che l'edificio di progetto non prospettava verso tale confine con finestre di vani abitabili;

che il distacco tra i fabbricati non risultava inferiore a metri 4;
che la distanza dal confine non era inferiore a metri due e che l'edificio di progetto rispettava il requisito della distanza dai fili stradali in allineamento con gli edifici esistenti. A seguito dei rilievi dell'Ufficio Tecnico del comune, l'architetto DI, per conto della DI IN, presentava il 15.6.1999 nuova richiesta di concessione edilizia. Nella relazione tecnica di accompagnamento si richiedeva l'edificazione di otto (non più nove) unità abitative ribadendo che la distanza minima fra il fabbricato di progetto rispetto a quelli esistenti non era inferiore a 4 metri tra pareti prive di aperture di vani abitabili e a 10 metri quando le pareti fronteggiate presentavano finestrature di vani abitabili.
La modificazione apportata al progetto non era ritenuta sufficiente dal responsabile del comune di Pistoia, che invitava la Commissione Edilizia a non dare parere favorevole, atteso il mancato rispetto delle distanze dal confine, calcolate a norma delle norme tecniche di attuazione del regolamento edilizio, art. 8.
Con nota 14.2.2000 IN AT, quale legale rappresentante della IN RU srl comunicava formalmente al comune (documentandolo con copia degli atti relativi) l'acquisto dei beni immobili già di proprietà della DI chiedendo la volturazione della pratica edilizia. Nell'aprile successivo l'architetto DI, nell'interesse della nuova proprietaria, presentava una richiesta di variante sostanziale, allegando la relazione e gli elaborati grafici. Nella relazione si indicava che "la variante sostanziale al progetto approvato (era) derivata essenzialmente per correggere quanto non esattamente riscontrato in precedenza in merito alle distanze dagli edifici presenti sui contigui lotti a lato ovest... "; si ribadiva che la distanza minima tra il fabbricato di progetto rispetto a quelli esistenti non era inferiore a 4 metri tra pareti prive di aperture di vani abitabili e a 10 metri quando le pareti fronteggiate presentavano finestre di vani abitabili e si descrivevano nel dettaglio le ragioni del calcolo delle distanze dal confine per il lato ovest rispetto agli edifici contigui;
si specificava quindi che come, per il precedente progetto, l'edificio a variante rispettava il requisito della distanza dai fili stradali in allineamento con gli edifici esistenti.
Il 28 settembre 2000, all'esito dell'istruttoria della pratica svolta dal geometra NA, l'architetto LI, dirigente dell'Ufficio Urbanistica del comune di Pistoia, rilasciava alla IN RU S.r.l. la concessione edilizia n. 504/00. Dopo alcuni esposti presentati dai proprietari dei fondi contigui venne disposto un accertamento a seguito del quale, il comune, in sede di autotutela, dapprima ordinava la sospensione dei lavori (provvedimento 17.05.2001, prot. 32073) e, quindi, all'esito del rilievo strumentale effettuato, accertate importanti violazioni e irregolarità tanto nella fase progettuale che nella fase esecutiva dei lavori, disponeva l'annullamento della concessione edilizia 504/2000 ordinando a IN AT ed a DI IO la restituzione in pristino del fabbricato parzialmente edificato. Nella parte motiva del provvedimento di autotutela il comune dava atto: a) che il fabbricato in costruzione risultava posto a ml 2.65 rispetto al margine stradale e pertanto l'allineamento del fabbricato non era conforme ai criteri di cui alla N.T.A., art. 8; b) che... l'andamento stradale rappresentato in rettifilo nelle tavole progettuali non corrispondeva allo stato di fatto di via Gora e Barbatole, in quanto la stessa in quel tratto aveva un andamento curvilineo;
c) che a seguito dei rilievi strumentali la superficie del lotto di riferimento era inferiore a quella dichiarata, dal che ne derivava una minore vocazione edificatoria rispetto a quella prospettata (mq 744 in luogo di mq 763,44).
Richiamato il fatto, la corte a fondamento della decisione osservava che la contravvenzione di cui all'art. 20, lett. b) andava derubricata in quella di cui alla lett. a) che incrimina la mera inosservanza delle norme stabilite dagli strumenti urbanistici, poiché la norma originariamente contestata richiede l'assenza della concessione e non la semplice illegittimità della stessa;
che il reato era comunque prescritto;
che le statuizioni civili andavano confermate per l'illiceità del fatto. Con riferimento alla posizione degli altri due imputati, ribadiva la falsa rappresentazione dei luoghi puntualmente evidenziata dal tribunale, avuto riguardo al fatto che la falsità si poteva desumere dal semplice raffronto tra le tavole presentate nell'interesse della DI e quelle successive prodotte per conto della nuova committente.
Avverso la sentenza anzidetta hanno proposto ricorso tutti e quattro gli imputati per mezzo dei rispettivi difensori.
IN DIRITTO
Il NA ripropone l'eccezione di nullità del decreto di citazione a giudizio per l'indeterminatezza del fatto e deduce:
la violazione della L. n. 47 del 1985, art. 20, lett. a) e b) perché, mentre era stata accertata e contestata l'attività dolosa del progettista e del privato, non era stata dimostrata la collusione con il privato di colui il quale aveva assentito la concessione;

la violazione dell'art. 40 c.p. con riferimento al mancato accertamento della colpa, posto che l'imputato non rivestiva la posizione di garanzia di dirigente dell'area tecnica comunale ne' la veste di funzionario istruttore incaricato, in quanto era un semplice addetto in qualità di istruttore tecnico all'unità operativa edilizia privata del Comune di Pistoia e, peraltro, aveva fatto affidamento sulla veridicità dei fatti attestati;

illegittimità della condanna al risarcimento del danno perché il reato per il quale si procede si era estinto prima della sentenza di condanna in primo grado.
L'LI ripropone altresì l'eccezione di violazione dell'art.521 c.p.p. poiché, mentre nel capo d'imputazione si era contestato un comportamento attivo doloso, la pronuncia di condanna del tribunale di Pistoia sostanzialmente confermata dalla corte d'appello, era intervenuta per l'asserita negligenza in ordine agli obblighi di controllo imposti all'LI quale titolare di una posizione di garanzia in merito al corretto svolgimento della procedura e deduce altresì:
la violazione dell'art. 40 c.p.p., comma 2, in quanto per la mancanza di una norma di legge extrapenale o di un obbligo contrattuale non esiste posizione di garanzia a norma dell'art. 40, comma 2; in ogni caso il compito di istruire la pratica era stato delegato al NA;

omessa motivazione anche sotto forma di travisamento del fatto:
assume anzitutto che la corte aveva valutato l'illiceità della condotta dell'LI rinviando alla motivazione del tribunale senza prendere in considerazione le specifiche censure proposte con i motivi d'appello, con cui si era tra l'altro sottolineato che l'istruttoria della pratica era stata affidata al GN;
osserva poi che il raffronto tra le planimetrie allegate rispettivamente alla prima domanda di concessione ed alla variante, raffronto che, secondo i giudici del merito, avrebbe dovuto consentire il rilevamento della falsità, in realtà non avrebbe potuto consentire il rilievo di alcuna falsità, trattandosi di planimetrie diverse predisposte per scopi diversi: infatti con la prima si era illustrato l'intero lotto per il quale era chiesta la concessione, con la variante si era rappresentata una parte del lotto, perché solo tale porzione era interessata dalla variante;
tale circostanza era stata rappresentata con i motivi d'appello, ma su di essa la corte di merito non si era pronunciata.
Il IN deduce:
1) la violazione dell'art. 43 c.p. per avere il tribunale prima e la corte dopo desunto la sussistenza dell'elemento psicologico del reato dall'interesse al conseguimento della concessione;

2) omessa motivazione e travisamento del fatto in merito all'elemento oggettivo del reato: assume che la corte aveva confermato la propria responsabilità sulla base del confronto tra le due planimetrie:
quella allegata all'originaria istanza di concessione e quella presentata in occasione della variante senza prendere in esame una prova decisiva dedotta sul punto ossia la consulenza del geometra Lamberti;

3)mancanza di motivazione e travisamento del fatto in ordine all'elemento soggettivo del reato per essersi la corte riportata alle motivazioni della sentenza di primo grado senza prendere in esame le censure avanzate con i motivi d'appello.
Il DI deduce:
1) la violazione della norma incriminatrice nonché mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione sul punto;
assume che le ritenute falsità della planimetria non sussisterebbero: a) perché l'avere indicato come cieca una parete finestrata non avrebbe determinato alcuna falsità poiché le pareti per essere considerate finestrate ai fini della distanza devono avere un vano in corrispondenza della finestratura e nella fattispecie non era dimostrato che il progettista conoscesse l'interno dell'abitazione; b) perché la falsità riguardante la misura della superficie era del tutto irrilevante essendo dell'ordine dell'1 -2%;
c) perché il metodo utilizzato per misurare le distanze era assolutamente corretto;
d) perché l'art. 37 norme di attuazione non pone affatto, quale parametro di valutazione del rispetto del cosiddetto allineamento degli edifici in costruzione, quello posseduto dagli edifici finitimi;

2) la violazione dell'art. 43 c.p. nonché mancanza di motivazione sul punto, per avere la corte dedotto l'elemento soggettivo dalla mera differenza di scala dei progetti come se il cambiamento del metodo di rappresentazione significasse consapevolezza dell'illecito;
3) mancanza di motivazione con riferimento alla richiesta di riduzione della pena.
I ricorsi vanno respinti perché infondati.
Per quanto concerne quelli proposti nell'interesse di LI e NA va rilevato che in presenza di una causa estintiva del reato, come la prescrizione, l'obbligo della declaratoria di una più favorevole causa di proscioglimento ex art. 129, comma 2 da parte della Suprema Corte richiede il controllo unicamente della sentenza impugnata ed eventualmente di specifici atti allegati al ricorso, non potendo la corte di legittimità accedere al fascicolo processuale se non viene dedotto il mezzo d'annullamento di cui all'art. 606 c.p.p., lett. c). Quindi questa corte non può svolgere accertamenti fattuali per valutare la fondatezza di determinate tesi e non può valutare censure relative a presunte carenze motivazionali perché, quand'anche fossero fondate, implicherebbero un annullamento con rinvio che è incompatibile con il principio che impone l'immediata declaratoria di estinzione del reato. Deve quindi limitarsi a verificare se in base alla sentenza impugnata risulti evidente la sussistenza di una causa di proscioglimento più favorevole della declaratoria di un annullamento con rinvio dipendente da carenze motivazionale o dall'accoglimento dell'eccezione di indeterminatezza del capo di imputazione o di violazione dell'art. 521. Pertanto l'unico problema che pone la fattispecie in relazione alla posizione dei due anzidetti imputati consiste nel valutare l'adeguatezza della motivazione con riferimento alla conferma delle statuizioni civile pronunciata dalla corte, sia con riguardo alla legittimità stessa della conferma ex art. 578 c.p.p. che con riferimento all'accertamento della responsabilità civile.
Con riguardo alla legittimità della conferma delle statuizioni civili questo collegio rileva che essa nella fattispecie non è preclusa dalla diversa qualificazione del fatto operata dalla Corte territoriale, anche se per effetto della diversa qualificazione, la prescrizione del reato sarebbe maturata già in primo grado. Questo collegio non ignora e non contesta l'orientamento consolidato di questa corte in forza del quale la decisione del giudice dell'impugnazione sugli effetti civili del reato estinto presuppone che la causa estintiva sia sopravvenuta alla sentenza emessa dal giudice del grado precedente e ciò perché la norma presuppone che la condanna del grado precedente sia emessa validamente e non può considerarsi tale quella pronunciata in presenza di una causa estintiva del reato. Tale regola, secondo questa Corte, vale anche quando la prescrizione risulti essere preesistente a seguito della derubricazione del reato o dell'esclusione di un'aggravante operata dal giudice dell'impugnazione (cfr Cass Sez. un 13 luglio 1998, Citarristi, Cass. 14 marzo 2003, Ministeri: 19 settembre 2002 Rusciano). La fattispecie in esame è però diversa da quelle dianzi citate nelle quali il giudice dell'impugnazione aveva ridimensionato il fatto escludendo un'aggravante o derubricandolo (da concussione in corruzione) non tanto perché il fatto non è stato modificato ma solo diversamente qualificato, ma anche e soprattutto perché la diversa qualificazione del fatto è erronea. Invero la Corte ha ritenuto che la contravvenzione di cui alla L. n. 47 del 1985, art.20, lett. b) (ora art. 44, lett. b) del T.U. sull'edilizia sia configurabile solo quando il permesso di costruire manchi e non pure quando esso sia solo illegittimo. La tesi si fonda su un'interpretazione giurisprudenziale ormai risalente nel tempo. Invece, secondo il più recente orientamento di questa Corte, alla mancanza del permesso è equiparabile la sua illegittimità (cfr. per tutte Cass. nn. 39707 e 4877 del 2003). Ma la Corte territoriale ha omesso di considerare che nella fattispecie la concessione (ora permesso di costruire) era persino inesistente materialmente perché quella a suo tempo rilasciata dai due imputati è stata annullate in sede di autotutela. Orbene la diversa ed erronea qualificazione del fatto, poiché non incide sulla struttura del fatto stesso (la Corte di cassazione non essendo giudice del merito e non avendo accesso agli atti se non viene dedotta un'invalidità processuale, spesso non è in grado di controllare la legittimità della modificazione) non impedisce a questa Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della condanna al risarcimento, di rilevare l'erronea qualificazione del fatto ai fini della conferma delle statuizioni civili. A norma dell'art. 609 c.p.p., comma 2 la cognizione della corte non è strettamente vincolata ai motivi, ma può decidere anche su questioni rilevabili d'ufficio tra le quali rientra l'errore di diritto commesso dal giudice dell'impugnazione nella qualificazione del fatto, ferma restando ovviamente, in mancanza d'impugnazione del pubblico ministero, l'immodificabilità delle statuizioni. Peraltro, per espressa previsione legislativa (art. 597 c.p.p., comma 3), il divieto della reformatio in peius previsto nel giudizio d'appello non copre la qualificazione giuridica del reato che spetta sempre al giudice che procede. Quindi, anche quando il ricorso sia stato proposto dal solo imputato, la corte di Cassazione ha il potere dovere di attribuire al fatto la sua esatta definizione giuridica, escludendo l'applicazione di una causa di estinzione, qualora, per effetto di tale qualificazione, il reato risulti più grave di quello precedentemente ritenuto dal giudice "a quo" e non rientri quindi nei limiti entro i quali operava la causa estintiva (Cass. sez. 6, 4 febbraio del 2004 n. 23024). In particolare, per quanto concerne l'applicabilità dell'art. 578 c.p.p. la Corte di cassazione, investita della questione, ha il dovere di controllare che la prescrizione sia effettivamente sopravvenuta alla pronuncia di primo grado, qualificando esattamente il fatto ai fini dell'accertamento dei termini prescrizionali, senza essere vincolato a precedenti qualificazioni erronee, fermo restando il divieto della reformatio in peius in mancanza di impugnazione del pubblico ministero. Nella fattispecie la sentenza impugnata viene confermata sia pure con la puntualizzazione che l'esatta qualificazione del fatto non è quella operata dalla corte ma dal giudice di primo grado.
Per quanto concerne la legittimità della condanna al risarcimento del danno pronunciata in primo grado e confermata in appello, si rileva che l'oggettiva illiceità del fatto emerge, oltre che dagli accertamenti peritali svolti nel giudizio di merito, dallo stesso annullamento in sede di autotutela adottato dal Comune confermato in sede giurisdizionale amministrativa. La stessa autorità amministrativa comunale ha dovuto riconoscere, a seguito di opportuni autonomi accertamenti, che la concessione rilasciata dai due prevenuti non era conforme agli strumenti urbanistici. Sotto il profilo soggettivo si osserva che ai fini civilistici non occorre accertare la collusione con il privato che ha richiesto la concessione o che il fatto sia stato commesso con dolo essendo sufficiente l'imputabilità per negligenza, che nel caso in esame appare palese, per avere i prevenuti rilasciato una concessione senza controllare e verificare la corrispondenza agli strumenti urbanistici del progetto, controllo particolarmente doveroso avuto riguardo alla circostanza che in precedenza per ben due volte analogo progetto era stato respinto.
Anche i ricorsi avanzati nell'interesse del DI e IN vanno respinti. I prevenuti, con i motivi di ricorso, sotto l'apparente deduzione di vizi motivazionali. censurano in realtà l'apprezzamento delle prove, in ordine alla falsità delle tavole progettuali, da parte del tribunale, la cui valutazione però non presenta manifeste illogicità, anzi risulta confermata da elementi estrinseci incontestabili. Invero la valutazione dei giudici del merito non si fonda solo sul confronto tra le tavole progettuali presentate per conto delle DI e quelle prodotte per conto del IN, ma su accertamenti tecnici compiuti nel corso del giudizio di merito. Siffatti accertamenti a loro volta sono stati confermati dall'indagine autonoma espletata dal Comune, il quale, all'esito di tale accertamento, ha annullato in sede di autotutela la concessione proprio perché, come chiarito nella parte narrativa della decisione, si erano esposti dati falsi con riferimento alle distanze, all'allineamento ed alla presenza di pareti finestrate, ecc.. Il provvedimento di annullamento, come risulta dalla sentenza di primo grado, è stato confermato dal giudice amministrativo. Quindi la falsità delle tavole allegate alla richiesta di concessione non è più seriamente contestabile.
Legittimamente la Corte ha desunto l'esistenza del dolo non solo dall'interesse a conseguire la concessione, ma anche dal fatto che in precedenza analoghi progetti erano stati respinti. In ordine alla richiesta di contenimento della pena, la Corte ha sottolineato che essa non poteva essere ulteriormente ridotta perché era stata inflitta la sola pena pecuniaria peraltro in misura "irrisoria".
Alla stregua delle considerazioni svolte, la sentenza impugnata va confermata.
Gli imputati sono tenuti al rimborso delle spese sostenute in questo grado dalla parte civile liquidate come nel dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p. rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione di quelle sostenute dalla parte civile liquidate in complessivi Euro 3.000,00 oltre C.P.A. ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 26 giugno 2008.
Depositato in Cancelleria il 2 ottobre 2008