Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Alfredo ROCCHI - Presidente -
Dott. Vincenzo CARBONE - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo PROTO - Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI LAVIANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI GRACCHI 84, presso l'avvocato LUIGI ESPOSITO, che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
OM BERARDINO;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 05411/95 proposto da:
OM BERARDINO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI GRACCHI 209, presso l'avvocato GIOVANNI PIAGGIO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
COMUNE DI LAVIANO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 3099/94 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 14/11/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'08/07/98 dal Consigliere Dott. Vincenzo CARBONE;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Piaggio, che ha hciesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale e l'assorbimento del ricorso principale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ER ME, nella qualità di titolare della omonima impresa individuale, con sede in Benevento, notificò al Comune di Laviano, in persona del Sindaco pro tempore, domanda di arbitrato in data 16 gennaio 1990. Nella domanda rese noto che con contratto dell'11 novembre 1985, registrato ad Eboli il successivo 20 dicembre, aveva assunto in appalto l'esecuzione dei lavori di ampliamento e sistemazione definitiva del cimitero di Laviano per l'importo di lire 746.573.172.
Nel corso dei lavori erano insorte divergenze con la stazione appaltante, tanto che l'impresa aveva iscritto nel registro di contabilità numerose riserve, alcune delle quali accolte dalla direzione dei lavori, mentre per altre l'impresa, in sede di contabilizzazione del settimo stato di avanzamento, aveva confermato quelle ancora pendenti, aggiungendovene altre per errori, omissioni o comunque divergenze con il direttore dei lavori, riserve tutte confermate in sede di conto finale. Benché i lavori fossero stati ultimati in data 12 dicembre 1988, le operazioni di collaudo definitivo - che avrebbero dovuto avere inizio entro due mesi dalla data di ultimazione dei lavori ed avrebbero dovuto essere portate a termine entro un mese dall'inizio - non erano state effettuate nel previsto termine del 12 marzo 1989.
Tanto premesso l'impresa, che intendeva ottenere nella competente sede arbitrale il riconoscimento dei propri diritti, secondo la procedura da svolgersi a norma delle disposizioni di cui al cap. VI del Capitolato Generale di appalto del Ministero dei LL.PP., richiamato in contratto, attivò il procedimento. Il Collegio arbitrale, precisati i quesiti, previa costituzione del Comune di Laviano, che resisteva alla pretesa della ditta ME, al termine del procedimento, con lodo del 30 aprile 1992, condannò il Comune di Laviano al pagamento in favore dell'impresa ME della somma di Lire 130.269.217, aumentato del 10% annuo, comprensivo del maggior danno ex art. 1224 c.c. dal 16 gennaio 1990, nonché della ulteriore somma di Lire 35.000.000, con gli interessi del 5% a far tempo dalla data anzidetta del 16 gennaio 1990 e del 10% dal 26 dicembre 1990. Inoltre dichiarò competere all'impresa ME il compenso revisionale sulla somma di Lire 130.269.219 e condannò il Comune di Laviano a corrispondere sui relativi importi gli interessi al tasso legale dell'11 luglio 1989 al 9 settembre 1989 e ai tassi ministeriali dal 10 settembre 1989 fino alla data degli effettivi pagamenti. Con separata ordinanza, pose 1/3 delle spese a carico dell'impresa ME e 2/3 a carico del Comune di Laviano.
Il Comune di Laviano, con atto notificato il 14 ottobre 1992, propose impugnazione per nullità del lodo innanzi alla Corte d'appello di Roma. Si costituì l'impresa ME, eccependo l'irritualità della notifica dell'impugnazione avvenuta presso il difensore del giudizio arbitrale. Instauratosi il contraddittorio e respinta una istanza di sospensione dell'esecuzione proposta dal Comune, la Corte d'Appello di Roma con sentenza del 14 novembre 1994 ha rigettato il gravame, condannando il Comune di Laviano alle spese di lite.
La Corte territoriale, ha disatteso l'eccezione pregiudiziale sollevata dalla ditta ME in quanto la notificazione per l'impugnazione per nullità del lodo arbitrale, ancorché non soggetta alla disciplina dettata dafl'art.330 c.p.c. circa la notifica al procuratore costituito nel giudizio arbitrale, doveva ritenersi validamente effettuata presso detto difensore, nella sua qualità di mandatario con rappresentanza e domiciliatario ai sensi dell'art.141 co. 2 c.p.c. Infine, ha respinto l'eccezione del l'amministrazione comunale, ritenendo che l'istanza di arbitrato non doveva essere notificata presso l'Avvocatura generale dello Stato, in quanto la legge n. 219 del 1981, che prevede il patrocinio, dell'Avvocatura si applica solo ai casi in cui lo Stato, direttamente, provvede ad appaltare opere di interesse prevalentemente statale. Quanto alle questioni di merito, le ha ritenute tutte risolte dal collegio arbitrale attraverso l'adozione di itinerari motivazionali ed argomentativi del tutto conformi a diritto, nei limiti dell'impugnazione e del controllo consentiti al giudice togato dall'azione di nullità del lodo arbitrale. Avverso questa sentenza della Corte territoriale di Roma, il Comune di Laviano propone ricorso sulla base di 23 motivi. Resiste con controricorso l'impresa ME che ha altresì proposto ricorso incidentale, ribadendo l'eccezione pregiudiziale di carattere assorbente, già avanzata e respinta dal giudice a quo, sulla tardività dell'impugnazione per decorso dell'anno, non essendo valida quella effettuata presso il mandatario che rappresentava l'impresa ME nel giudizio arbitrale.
Il ricorrente incidentale ha depositato tempestiva memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Pregiudiziale all'esame dei motivi dell'amministrazione comunale di Laviano, ricorrente principale, ivi compresi anche quelli relativi a problemi di giurisdizione (motivi VII^ e VIII^), è l'accertamento delle ragioni processuali che secondo il ricorrente incidentale avrebbero ostacolato l'ingresso dell'impugnazione per nullità del lodo arbitrale, effettuata ai sensi dell'art. 827 c.p.c., e quindi della sentenza della Corte d'appello. Secondo il ricorrente incidentale, infatti, pregiudiziale ed assorbente si pone l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione del lodo per nullità a seguito del decorso del termine annuale di cui all'art. 828 co.2 c.p.c., per essere stato l'atto di impugnazione del lodo notificato, non all'impresa ME, personalmente, ma invalidamente al mandatario che la rappresentava innanzi agli arbitri.
Il Collegio ritiene sussistere il carattere pregiudiziale ed assorbente del ricorso incidentale che va, pertanto, esaminato con precedenza rispetto al ricorso principale, in quanto dal suo eventuale accoglimento deriverebbe la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, con conseguente impedimento dell'esame del ricorso principale, articolato in ventitrè motivi, compresi quelli relativi ai sollevati problemi di giurisdizione. Solo se si dovesse affrontare l'esame del ricorso principale si imporrebbe la remissione del processo alle sezioni unite, ai sensi dell'art.374 co.1 c.p.c., nel quale si afferma che la Corte pronuncia a sezioni unite, sia se la questione di giurisdizione sia sollevata ai sensi dell'art.360 n. 1, sia ai sensi dell'art.362 c.p.c. Nel merito il ricorso incidentale è fondato.
In proposito occorre tenere presente che nel procedimento arbitrale le parti possono stare di persona innanzi agli arbitri, in assenza di una disposizione analoga all'art.82 co. 3 c.p.c., che imponga la difesa tecnica, ossia lo jus postulandi, inteso come rappresentanza in giudizio a mezzo di legale abilitato all'esercizio della professione. Nella piena libertà di forme del giudizio arbitrale, ed in assenza di norme come l'art.82 c.p.c., le parti possono difendersi personalmente, ovvero possono servirsi di un medico o di un dottore commercialista, come di un ingegnere o di una persona di fiducia. L'arbitrato rituale, infatti, è, e rimane, anche dopo la riforma, un processo in unico grado, di natura privata, non pubblica, con le caratteristiche di difettare dello jus postulandi e di non rientrare nell'ambito della giurisdizione statale. Nei giudizi civili è, invece, necessario il ministero o l'assistenza di un difensore, tranne in casi specificamente indicati dalla legge. La disposizione del 2^ comma dell'art.125 c.p.c. - secondo cui <<la procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata" - consente la sanatoria della sottoscrizione dell'atto introduttivo del giudizio da parte di un difensore che in tal momento non era fornito di valida procura, ma non si riferisce anche all'ipotesi in cui detto atto sia stato sottoscritto solo dalla parte personalmente. In quest'ultima ipotesi, infatti, l'atto introduttivo è affetto da nullità assoluta per violazione dell'art. 82, 3^ comma, c.p.c., secondo cui innanzi al giudice togato la parte deve stare in giudizio con il ministero di un procuratore legalmente esercente, non sanabile dalla procura successivamente rilasciata (Cass., sez. I, 9 luglio 1993 n. 7569). Ciò vale anche per i giudizi amministrativi: infatti il 2^ comma dell'art. 191. n. 1034 del 1971 prescrive l'obbligatorietà del patrocinio di un avvocato o di un procuratore nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo di primo grado, anche se nulla dispone in ordine alla localizzazione territoriale dello jus postulandi del procuratore legale, per cui si fa riferimento all'art. 4 l. n. 406 del 1985, secondo il quale il procuratore legale può esercitare la professione davanti al T.a.r. competente nel distretto in cui è compreso l'ordine circondariale presso il quale è iscritto (Cass., sez. I, 14 marzo 1997 n. 2310; Cons. Stato, sez. IV. 30 agosto 1994 n. 1009).
Tanto premesso, sull'assenza di uno jus postulandi davanti agli arbitri rituali, si pone il problema della disciplina della fase terminale di questo procedimento privato che non ammette appello innanzi agli arbitri, ma solo una successiva impugnazione del lodo per nullità, revocazione o opposizione di terzo (art.827 co.1 c.p.c., cosi sostituito dall'art. 19 1. 5 gennaio 1994 n.25), davanti alla Corte d'appello nella cui circoscrizione ha la sede l'arbitrato (art.828 co.1 c.p.c.), entro il termine di novanta giorni dalla notifica del lodo effettuato a cura di una delle parti o, in mancanza, entro l'anno dall'ultima sottoscrizione. A sua volta, l'art.825 co.l c.p.c. prevede che gli arbitri redigano il lodo in tanti originali quante sono le parti e ne diano comunicazione a ciascuna parte mediante consegna di un originale che però non fa scattare il termine breve per l'impugnazione richiedendosi dall'art.828 co.l un atto di parte qual è la notifica del lodo stesso.
Una disciplina del tutto diversa accompagna il provvedimento del giudice ordinario: infatti la sentenza, al sensi dell'art.132 c.p.c. è depositata nella cancelleria del giudice e pubblicata dal cancelliere ai sensi degli artt. 119 e 120 disp. attuaz. c.p.c, ed inoltre, ai sensi dell'art. 285 c.p.c., notificata alla parte costituita al fine della decorrenza del termine per l'impugnazione a norma dell'art. 170 primo e terzo comma c.p.c.
Su queste premesse, i giudici di legittimità hanno già, avuto modo di rilevare che la notificazione del lodo arbitrale alla parte personalmente è idonea a far decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dell'impugnazione per nullità, ai sensi dell'ari. 828, P comma. c.p.c., anche quando la parte medesima sia stata assistita nel giudizio arbitrale da un procuratore, eleggendo o meno presso di lui domicilio, dato che, in tale giudizio, il rapporto con il difensore si svolge sul piano puramente contrattuale del mandato con rappresentanza, senza implicare costituzione in senso proprio, sicché resta inapplicabile la disciplina di cui agli art.170 e 285 c.p.c. in tema di notificazione della sentenza al procuratore costituito (Cass., 24 gennaio 1998 n. 698; Cass., 21 marzo 1987 n. 2809; Cass., 12 ottobre 1983 n. 5918). Ovviamente siffatto principio è derogato dalla normativa sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato (r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 e l. 3 aprile 1979 n. 103), per cui nei confronti di un ente pubblico, costituito avanti gli arbitri rituali, con la rappresentanza e la difesa dello Stato, il termine breve di impugnazione previsto dall'art.828 c.p.c. decorre soltanto dalla data di notifica della ntenza arbitrale presso l'Avvocatura dello Stato (Cass., sez. 1, 28 novembre 1992 n. 12729). La giurisprudenza è quindi univoca nel ritenere, con la sola prevista eccezione per lo Stato e per ali altri enti pubblici aventi diritto alla rappresentanza dell'Avvocatura dello Stato, che è - richiesta la notifica dell'impugnazione per nullità del lodo arbitrale effettuata alla parte personalmente. La notifica alla parte personalmente si comprende, perché segna il passaggio tra giudizi ontologicamente diversi: da un arbitrato rituale, che è processo di natura privata, ad una giurisdizione statale innanzi alla Corte d'appello sia per la fase rescindente obbligatoria, sia per la fase rescissoria ugualmente appartenente alla Corte d'Appello che pronuncia, anche nel merito, tranne l'ipotesi eccezionale della "volontà contraria di tutte le parti" di ritornare dagli arbitri per la sola fase rescissoria (art.830 co.2 c.p.c. così come novellato dall'art. 22 l. 5 gennaio 1994 n.25). Altrettanta univoca è la giurisprudenza nell'escludere l'applicabilità all'impugnazione del lodo arbitrale per nullità o altra causa prevista dall'art.330 c.p.c. che legittima la notifica dell'impugnazione presso il procuratore costituito nel giudizio nel quale è stata resa la sentenza gravata. Si tratta di una norma specifica relativa all'impugnazione di una sentenza, non estensibile al lodo. È noto infatti che la disposizione dell'art. 330 c.p.c., prevede che l'impugnazione, nel caso in cui la parte non abbia dichiarato la residenza o eletto domicilio in sede di notificazione della sentenza da impugnare, deve essere notificata presso il procuratore già costituito nel precedente giudizio, non contiene una mera indicazione del luogo della notifica, ma identifica nel procuratore del precedente grado di giudizio, il destinatario di essa in forza di una proroga ex lege dei poteri conferitigli con lo jus postulandi cioè con la procura alle liti per il giudizio a quo (Cass., sez. III, 12 gennaio 1995, 291; Cass., sez. III, 17 ottobre 1992 n. 11402; Cass., 17 ottobre 1989 n. 4162). Ne consegue che una siffatta proroga ex lege mentre può presumersi nel passaggio da un grado ad un altro dello stesso processo pubblico, non è, invece, applicabile nella transizione da un processo privato in cui difetta lo jus postulandi ad un processo pubblico innanzi alla Corte d'Appello che invece lo postula (Cass. 27 luglio 1990 n. 7507; Cass.12 ottobre 1983 n. 5922; Cass. 18 gennaio 1982 n. 292; Cass. 14
dicembre 1981 n. 6596). Sgombrato il campo dai problemi relativi all'inapplicabilità dell'art.330 c.p.c. alla fattispecie, in cui l'impugnazione del lodo sia stata notificata al difensore nel giudizio privato arbitrale, e ribadita la validità della notifica dell'impugnazione del lodo direttamente alla parte del giudizio arbitrale, occorre verificare se la notificazione dell'impugnazione per nullità del lodo, ancorché non soggetta alla disciplina dettata dall'art.330 c.p.c., possa validamente effettuarsi presso coluì che è stato il difensore nel giudizio arbitrale. In proposito, una parte della giurisprudenza, formatasi prima della riforma del 1994, pur riconoscendo il difetto dello jus postulandi, perché il rapporto con l'eventuale difensore si svolge sul piano meramente contrattuale del mandato con rappresentanza, ritiene validamente effettuata la notifica dell'impugnazione presso il detto difensore, per il quale la ricezione dell'impugnazione rientra tra gli adempimenti che gli incombono per la definizione del giudizio arbitrale, in base all'art.141 2^ comma c.p.c., se ed in quanto il difensore medesimo abbia la qualità di domiciliatario della parte (ex plurimis, Cass., 14 dicembre 1981 n. 6596). La prospettata soluzione, fatta propria dalla sentenza impugnata, non convince, sia perché non tiene conto delle modifiche apportate all'istituto arbitrale dalla legge di riforma del 1994, sia perché nel caso di specie non ricorrono i presupposti dell'art. 141 comma 2 c.p.c. e cioè l'elezione di domicilio effettuata in contratto.
Sotto il secondo profilo si osserva che la disposizione dell'art. 141 co. 2 c.p.c è ancillare rispetto a quella dell'art.47 c.c., secondo cui si può eleggere domicilio speciale per determinati atti o determinati affari, purché avvenga per iscritto. L'atto di elezione di domicilio speciale, che ha, come funzione, la sostituzione, per lo specifico affare in questione, di tutti gli altri parametri di individuazione spaziale della persona (residenza, dimora, domicilio generale) con il luogo specificamente indicato, e, come - conseguenza, il dipanarsi degli effetti di cui all'art. 141 c.p.c., deve connotarsi secondo caratteri di incontroversa -
univocità, onde desumerne la chiara volontà della parte di riferirsi al luogo prescelto come destinazione, non fungibile, di tutti gli atti del processo che la riguardino (Così Cass., sez. 1, 10 novembre l997 n. 11037).
In particolare, l'art. 141 co.2 c.p.c. considera obbligatoria la notificazione presso il domiciliatario, solo allorché l'elezione di domicilio sia stata inserita in un contratto e l'obbligatorietà della notifica al domicilio eletto sia stata espressamente richiesta per i rapporti tra le parti del contratto. Tuttavia, nella specie, non ricorrono i presupposti in punto di fatto, relativamente al secondo comma dell'art.141 c.p.c., là dove si dispone che quando l'elezione di domicilio è stata inserita in un contratto, la notificazione presso il domiciliatario è da ritenersi obbligatoria, se cosi è stato espressamente dichiarato. Infatti, nessuna elezione di domicilio, ai fini dell'art.47 c.c., è avvenuta da parte dell'impresa ME, ricorrente incidentale, nel contratto di appalto dell'11 novembre 1985, registrato ad Eboli il successivo 20 dicembre, con cui aveva assunto l'esecuzione dei lavori di ampliamento e sistemazione del cimitero di Laviano per l'importo di lire 746.573.172. Nel contratto di appalto era stata inserita una clausola compromissoria, in base alla quale si prevedeva la risoluzione di eventuali controversie, mediante il ricorso ad una procedura arbitrale, da svolgersi a norma delle disposizioni di cui al cap. V1 del Capitolato Generale di appalto del Ministero dei LL.PP., richiamato in contratto, ma nessuna elezione di domicilio risulta effettuata, tanto meno nei confronti di un mandatario, non ancora scelto come rappresentante, innanzi ad arbitri neppure indicati, con l'espresso incarico di ricevere le eventuali notificazioni. Al momento della stipula del contratto di appalto, la previsione della clausola compromissoria, salvo ipotesi eccezionali, non include l'elezione di domicilio presso un ipotetico rappresentante non ancora indicato, in un giudizio arbitrale che nessuno poteva prevedere se e quando, si sarebbe celebrato.
In definitiva, la notifica del l'impugnazione presso un procuratore ritenuto erroneamente domiciliatario della controparte è inesistente e determina l'inammissibilità dell'impugnazione, nonostante la costituzione della controparte (Così Cass., sez. lav., 27 giugno 1994 n. 6143 relativa alla notifica del ricorso per cassazione presso un procuratore ritenuto erroneamente domiciliatario della controparte, indicato per il giudizio di primo grado, anziché presso l'altro dalla stessa designato, in sostituzione del primo, per il giudizio di appello).
Sotto il primo profilo, infine, non può non tenersi conto che, con la seconda riforma dell'arbitrato (legge n. 25/1994), il giudizio arbitrale, non dotato di jus imperii, ma basato solo sul consenso delle parti, sia divenuto autonomo rispetto al giudizio civile ordinario, affrancandosi dall'ancillare storica subordinazione. L'autonomia del giudizio arbitrale, la fine della vis attractiva del giudizio civile su quello arbitrale, dopo l'introduzione dell'art. 819 bis (aggiunto dall'art.11 l. 25/1994), trova conferma nella decisa riaffermazione della natura privatistica dell'arbitrato, che appresta una regolamentazione negoziale degli interessi in conflitto, mediante un lodo parificabile alla sentenza, con la differenza che la seconda si basa su un assetto giurisdizionale asimmetrico che vede il giudice super partes, dotato di jus imperii, mentre il lodo trova il suo fondamento nell'ordinamento isonomico, fondato unicamente sull'autorevolezza della decisione, oltre che sull'eguaglianza e sul consenso di tutte le parti.
In conclusione, la nuova normativa ha riconosciuto il c.d. "diritto naturale" dell'arbitrato, cioè una giustizia cognitiva privata che si estrinseca in un dictum di uno o più privati, che non siano giudici, reso su richiesta di entrambe le parti, al termine di un procedimento in cui gli arbitri risolvono la controversia mediante una regolamentazione negoziale degli interessi in conflitto, sicché la rafforzata autonomia del giudizio arbitrale non può che far riflettere come, in mancanza di un'espressa elezione di domicilio effettuata nella clausola compromissoria inserita nel contratto o nel compromesso, non possa ipotizzarsi una proroga ex lege dei poteri di mandatario del difensore presso il giudizio arbitrale, nella fase di passaggio da un processo privato, ormai terminato, in cui difetta lo jus postulandi, e l'inizio di un processo pubblico che invece lo richiede espressamente.
Alla stregua delle esposte considerazioni, l'accoglimento del ricorso incidentale comporta la dichiarazione di inammissibilità dell'impugnazione innanzi alla Corte d'appello di Roma e quindi l'assorbimento del ricorso principale con conseguente cassazione senza rinvio della decisione impugnata.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese dell'intero processo

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale, dichiara assorbito quello principale, cassa senza rinvio la decisione impugnata e compensa le spese dell'intero giudizio
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della prima sezione civile della Corte di Cassazione, il 8 luglio 1998. Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 1999.