Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano GAROFALO - Presidente -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - Rel. Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AO MA SI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL FORO TRAIANO 1/A, presso lo studio dell'avvocato P. BERRUTI, difeso dall'avvocato GUGLIELMO D'ANNA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FE AL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA C. MORIN 12, presso lo studio dell'avvocato CERTO G., difeso dall'avvocato CORRENTI TERESIO A., giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 121/95 del Tribunale di BARCELLONA POZZO DI GOTTO, depositata il 10/05/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/06/98 dal Consigliere Dott. Enrico SPAGNA MUSSO;

udito l'Avvocato D'ANNA GUGLIELMO difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso ex art. 1171 c.c. del 18 novembre 1988 AR RA AB e AR RA vedova OL esposero che: erano proprietarie, in Terme di Vigliatore, la prima unitamente al coniuge EP AB, di un fabbricato abitativo ed altra costruzione con annesso terreno e, la seconda, di altro fabbricato;
dagli immobili esercitavano vedute dirette e laterali sul confinante terreno di VA RI;

questi aveva iniziato le fondazioni di un fabbricato che posto a distanza inferiore a mt.10 dalle loro pareti finestrate, prescritta dall'art. 9 del d.m. del 2 aprile 1968, pregiudicava l'esercizio di quelle vedute.
Ciò premesso, le ricorrenti chiesero al pretore di Barcellona Pozzo di Gotto che, previo ordine di sospensione dei lavori, il RI fosse condannato alla demolizione di quanto edificato pregiudicando l'esercizio delle vedute.
Resistette l'intimato che oppose l'infondatezza delle pretese avverse ed il pretore con ordinanza del 2 gennaio 1989 dispose la sospensione dei lavori revocandola poi, a seguito dell'audizione personale delle parti, nella parte concernente l'immobile della RA AB, con provvedimento del 13 marzo successivo.
A seguito di ulteriore accertamento del c.t.u., con sentenza dell'11 dicembre 1990 il pretore accolse in parte la domanda della RA vedova OL e rigettò quella della RA AB.
Adito con i gravami del RI, della RA vedova OL e della RA AB, che con la sentenza impugnò anche l'ordinanza di revoca di quella di sospensione dei lavori, con sentenza del 10 maggio 1995 il tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, riuniti gli appelli, ha dichiarato inammissibile quello della RA AB avverso l'ordinanza del 13 marzo 1998 ed ha rigettato il mezzo di gravame della medesima avverso la sentenza del pretore nonché gli appelli del RI e della RA vedova OL.
Per quel che in quel che in questa sede rileva, il tribunale ha ritenuto inammissibile il gravame proposto il 13 marzo 1990 della RA AB avverso quell'ordinanza, notificatale il 15 marzo 1989, per l'intempestiva proposizione dell'impugnativa oltre il termine dell'art.326 c.p.c. e, segnatamente, nella considerazione dell'inoppugnabilità di detto provvedimento avente carattere meramente ordinatorio.
Quanto, poi, all'appello della RA AB avverso la sentenza non notificata del pretore, tempestivamente proposto nel termine annale dell'art. 327 c.p.c., il tribunale ha ritenuto aver correttamente il RI edificato, nell'assenza di pareti finestrate negli edifici di quell'appellante, sul confine fra le proprietà. Quanto al primo immobile, dai rilievi del c.t.u. era emerso che nella parte ovest vi era solo un'apertura esattamente qualificata come "luce" per essere il lato inferiore di quella ad un'altezza di mt.2,33 dal piano di calpestio mentre le aperture del lato nord erano risultate chiuse, verso il fondo del RI, da un muro alto m.1,70 che impediva l'"affaccio".
Quanto al secondo fabbricato, era risultato che il solaio "calpestabile" era dotato di un muretto di protezione alto mt.0,80 ed a distanza da questo, verso il confine con la proprietà RI, vi era un successivo muretto alto mt. 0,30 con sovrastante ringhiera alta mt.0,50 che impediva l'"affaccio" sul fondo dell'appellato. In proposito il pretore nel diniego della tutela possessoria aveva rilevato che la RA AB, sentita personalmente, aveva dichiarato che "riconosciuta la illegittimità della veduta, allo scopo di regolarizzarla aveva inteso rimediare costruendo una retrostante ringhiera su base di cemento che non consentiva l'affaccio sul fondo del RI preferendo questa soluzione all'altra non gradita di levare il parapetto esterno a mt.2"; ciò costituiva inequivoca volontà ed intenzione di abbandonare sotto il profilo possessorio e di fatto l'esercizio della veduta. Non rilevavano quindi le considerazioni di parte appellante sulla necessità, per i diritti reali immobiliari, di una rinuncia per iscritto ed alla verifica della fondatezza della domanda con riferimento alla situazione esistente al momento della sua proposizione.
Le dichiarazioni della istante chiarivano che in sostanza non esisteva al momento della decisione l'esercizio della veduta: il che era pur riscontrabile dagli accertamenti peritali dai quali emergeva l'inesistenza in quel fabbricato di una parete finestrata verso il fondo del RI.
Conclusivamente, la RA AB non appariva titolare di una situazione possessoria meritevole di tutela.
Per la cassazione della sentenza, esponendo nove motivi di doglianza, ricorre la RA AB;
resiste con controricorso il RI.
Motivi della decisione
Con i primi tre motivi del ricorso la RA AB, in relazione ai nn 4 e 5 dell'art. 360 c.p.c., denunzia la nullità della sentenza concernente la declaratoria di inammissibilità dell'appello avverso l'ordinanza del 13 marzo 1989 conseguente all'inosservanza degli artt. 325, 326, 327 c.p.c. ed, in subordine, il vizio di motivazione su punti decisivi della controversia;
il tribunale aveva dichiarato inammissibile il gravame in ragione della sua tardiva proposizione in data 13 marzo 1990 avverso un provvedimento notificato il 15 marzo 1989.
Non aveva considerato quel giudice che l'art. 325 trova applicazione nella sola ipotesi in cui il provvedimento sia stato notificato ad istanza di una parte processuale, art. 326 c.p.c., e non, come nella specie, dal cancelliere, in forma di "biglietto di cancelleria": così che il gravame si sarebbe potuto proporre entro il termine annale dell'art. 327 c.p.c. così come in effetti era avvenuto.
Inoltre, il tribunale aveva omesso la qualifica giuridica del provvedimento di revoca impugnato senza considerare che dalla sua natura decisoria sarebbe conseguita l'inammissibilità dei gravami successivamente pronunziata dal pretore l'11 dicembre 1990. Neppure si era dato carico il tribunale di qualificare il precedente provvedimento del 2 gennaio 1989, poi revocato in parte con quello del 13 febbraio successivo, sebbene con l'appello ne fosse stata dedotta l'immodificabilità perché emesso nel contraddittorio delle parti.
I tre motivi di ricorso, per la evidente connessione logica esigono un esame congiunto all'esito del quale vanno tutti rigettati. Non considera in proposito la ricorrente che i provvedimenti cautelari, come ha correttamente ed esaustivamente rilevato il giudice del merito, emessi nell'ambito del procedimento di denunzia di nuova opera, ai sensi degli artt. 689, 690 c.p.c. all'epoca vigenti) hanno carattere strumentale rispetto alla causa di merito, ossia in ordine alla posizione giuridica prospettata della quale tendono ad assicurare la realizzazione in attesa che la stessa venga accertata.
Avuto riguardo alla loro funzione meramente interinale, quei provvedimenti possono essere modificati o revocati dallo stesso giudice che li ha emessi e non possono, quelli stessi e quelli di revoca o di modifica, essere oggetto di impugnazione in ragione della loro assoluta inidoneità, attesa la loro caratteristica di pronuncie provvisorie, a formare la cosa giudicata (in proposito vedansi anche le pronuncie di questa corte nn. 889/63, 2901/74). Ne consegue che non può utilmente la ricorrente, mancando un pregiudizio giuridicamente rilevante, dolersi della pur ritenuta, dal giudice del merito, intempestività dell'appello avverso l'ordinanza. di revoca di quella, dispositiva della sospensione dei lavori nei confronti del RI.
Con il quarto motivo del ricorso la RA AB, in relazione al n^3 dell'art.360 c.p.c., denunzia la violazione "e, comunque, la falsa applicazione dell'art. 9 n. 2 del d.m. 2 aprile 1998 Il tribunale, sostiene la ricorrente, nell'erroneo convincimento che l'art. 9 del citato d.m. tutelasse le vedute e non come in effetti, quale norma integratrice dell'art.873 c.p.c. vincolante non solo l'amministrazione comunale ma anche i privati, disciplinante i distacchi fra gli edifici, aveva ritenuto non applicabile la normativa nel rilievo che da entrambi gli edifici non erano esercitabili prospetti così neppure considerando che per pareti finestrate si intendono quelle in cui vi siano aperture, non rilevando se lucifere o prospettiche, ne', finalmente, che la nuova costruzione del RI avrebbe dovuto essere edificata a distanza non inferiore a mt. dieci da quelle pareti.
Con il quinto motivo di doglianza la ricorrente, in relazione ai nn 3 e 5 dell'art.360 c.p.c., denunzia la violazione degli artt.1168, 1170, 900 c.c., e 9 n.2 del d.m. del 2 aprile 1968 nonché il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia. Il tribunale - assume la ricorrente - nell'escludere la veduta dal piano di copertura del secondo edificio aveva valorizzato la presenza di una ringhiera, posta a mt1,50 dal parapetto in muratura, realizzata nel corso del giudizio possessorio.
Non si era avveduto quel giudice che non avrebbe potuto considerare una modificazione intervenuta successivamente alla domanda dovendo la sua indagine aver ad oggetto la preesistente situazione denunziata. NS lo stesso giudice aveva considerato che, essendo la ringhiera alta cm 80 agevolmente superabile, la veduta poteva esercitarsi dal parapetto.
Inoltre, aveva quel giudice ritenuto rinunziata con quelle opere il diritto di veduta senza considerare che proprio il mantenimento del primo parapetto e la possibilità di superare la ringhiera del secondo negavano detta rinunzia ad un diritto usucapito. Con il sesto motivo del ricorso, in relazione al n^5 dell'art.360 c.p.c., si denunzia il vizio di omessa motivazione su altri punti decisivi della controversia. Non aveva considerato il giudice del merito che la veduta sul fondo del RI si esercitava da una scala a chiocciola esterna distante dal fondo vicino mt.8,45, e da un pianerottolo: così che, essendo queste vedute paragonabili alle finestre, anche da questi manufatti la costruzione del RI avrebbe dovuto essere ad una distanza non inferiore ai mt. 10 imposta dall'art. 9 del citato d.m.
Le esposte censure non possono essere accolte.
Premesso che la questione della immediata obbligatorietà per i soggetti privati del disposto dell'art.9 del d.m. 2 aprile 1968 n^1404, invocato dalla RA AB come la disciplina urbanistica alla quale il RI avrebbe dovuto attenersi nella sua edificazione, non è stata oggetto del dibattito delle parti ne' "ex professo", con esito positivo, della disamina del giudice del merito, detta questione, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente in sede di discussione, deve necessariamente essere esaminata da questa corte postulando la pronunzia sulle censure, concernenti la violazione di quella disciplina, la sua soluzione.
Questa è nel senso della non operatività immediata per i soggetti privati della normativa in esame.
Il d.m. 2 aprile 1968 n^1404( emanato in esecuzione della norma sussidiaria dell'art.41 quinquies della legge 17 agosto 1942 n^1150 introdotto dalla legge 6 agosto 1967 n^765) ove all'art.9 prescrive che in tutti i casi la distanza minima assoluta di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, in quanto con l'art.1, sotto la rubrica "casi di applicazione" impone determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione, o nella revisione, dei loro strumenti urbanistici, non è immediatamente operante - secondo la giurisprudenza di questa corte consolidatasi con la pronuncia delle ss.uu. n^ 5889/98 e dalla quale questa sezione non ha ragione di dissentire - nei rapporti fra privati.
Ne consegue l'irrilevanza delle esposte censure che, nel denunziare la violazione dell'art. 9 del citato d.m. o l'omessa motivazione in punto del suo diniego in relazione a peculiari elementi costruttivi, postulano necessariamente l'immediata operatività di quella norma edilizia fra soggetti privati. Non ritiene, poi, la corte di esimersi dal rilievo della infondatezza delle doglianze, segnatamente di quella esposta nel quarto motivo del ricorso.
Ed invero, posto che nei "rapporti di vicinato" l'obbligo di osservare nelle costruzioni una determinata distanza sussiste solo in relazione alle "vedute" e non alle "luci", la dizione "pareti finestrate", ove questa sia contenuta in un regolamento edilizio che si inspiri all'art. 9 del citato d.m., si riferisce esclusivamente alle pareti nelle quali si aprono finestre qualificabili come "vedute" e non riguarda quelle in cui vi siano delle finestre c.d. "lucifere" (in proposito vedasi anche la pronunzia di questa corte n^ 1362/96). Con il settimo motivo del ricorso in relazione ai nn 3 e 5 dell'art.360 c.p.c., la RA AB denunzia la violazione della legge 6 agosto 1967 n^765, della legge 17 agosto 1942 n^1150 nonché delle norme di attuazione del P.R.G. di Terme Vigliatore ed il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia. Non aveva considerato il tribunale, omettendo in proposito ogni disamina, che in virtù della disciplina urbanistica indicata il RI non avrebbe potuto costruire sul confine degli spazi liberi di pertinenza degli immobili di proprietà di essa ricorrente ne' che per tal fatto con sentenza del 6 luglio 1991 il t.a.r. aveva annullato la concessione edilizia.
Il motivo di doglianza, che pur involge accertamenti di merito preclusi in questa sede, non può essere esaminato in quanto proposto per la prima volta con il ricorso per cassazione.
Dalla esposizione dei fatti di causa (art.366 n^3 c.p.c.) nell'impugnativa in esame, e dalla quale è consentito desumere una sufficiente conoscenza delle vicende processuali, non si evince che le questioni dedotte del motivo di doglianza abbiano formato specifico oggetto del dibattito nel giudizio di merito e sulle quali, pertanto, quel giudice avrebbe dovuto pronunziarsi. Con l'ottavo motivo del ricorso, in relazione al n^3 dell'art.360 c.p.c., la RA AB deduce la violazione dell'art.907 c.c..
In linea subordinata, anche a voler escludere che la ringhiera alta appena cm 80 e quindi agevolmente superabile posta sul piano di calpestio del secondo edificio e che consentiva l'affaccio non potesse essere assimilata ad una "parete finestrata", non aveva considerato il tribunale che essendo questa posta a mt. 1,50 dal confine, ai sensi del art. 907 c.c. la costruzione del RI avrebbe dovuto essere eretta ad almeno a tre metri da quella veduta diretta.
Il motivo di doglianza, che sotto altro profilo richiama quanto esposto nel sesto motivo del ricorso, è infondato.
Ed invero, avendo il giudice del merito correttamente affermato che ai fini della tutela possessoria richiesta doveva aversi riguardo alla situazione dei luoghi, in concreto volontariamente mutata ad iniziativa della ricorrente medesima, risultante al momento della pronunzia, ed avendo quel giudice accertato, nell'esercizio del suo esclusivo potere istituzionale, che l'erezione di una seconda protezione, alta cm. 80, in posizione arretrata rispetto alla prima, non consentiva in assoluto l'esercizio della "prospectio in alienum" e così coerentemente e finalmente ritenuto che la ricorrente, non appariva titolare di una situazione possessoria meritevole di tutela, è priva di rilievo la questione che il RI aveva edificato a distanza inferiore a quella fissata dall'art. 907 c.c. posto che era "in radice" correttamente negato il possesso del diritto di veduta. Aggiungasi, poi, che la prospettata agevole superabilità di questa seconda protezione e la conseguenziale inesistenza di una rinunzia di un diritto usucapito involgono una critica ad un accertamento di fatto di competenza esclusiva del giudice del merito ed una questione petitoria estranea alla tutela di una situazione possessoria introdotta dalla ricorrente in quel giudizio
È infondato il nono motivo del ricorso con il quale la RA AB denunzia, in punto di regolamento delle spese processuali, la violazione dell'art. 91 c.p.c. nell'erroneo presupposto della sua non soccombenza.
Concludendo la disamina, il ricorso deve essere rigettato con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento, in favore del resistente RI, delle spese del giudizio di legittimità (art.385, I comma, c.p.c.).
Queste sono liquidate nel dispositivo.

p.q.m.

la Corte
rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore del resistente, delle spese del giudizio di legittimità liquidate in L.222.800, oltre L.

3.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 1998.
Depositato in Cancelleria il 4 Febbraio 1999