Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 10/02/2005
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 353
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 044977/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
JM AI, NATO A OULED YOUSSEF IL 01/01/1980;
avverso ORDINANZA del 27/10/2004 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. D'ANGELO Giovanni, che ha chiesto di dichiarare l'inammissibilità del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza in data 27.10.2004 il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del riesame, ha dichiarato inammissibile la richiesta di riesame proposta il 25.10.2004 dal difensore di fiducia di JM SA avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal GIP dello stesso Tribunale il 26.9.2004 nei confronti dello JM per violazione degli artt. 110 c.p., 73 e 80 D.P.R. 309/90. Il Tribunale ha rilevato che, essendo stato il provvedimento privativo della libertà personale letto e tradotto al termine della udienza di convalida del fermo all'interessato in presenza del suo difensore di fiducia, avv. Giovanni MARCHESE, si aveva per notificata in tale data, ai sensi dell'art. 391, 7 comma, c.p.p.. Lo JM ha proposto ricorso per Cassazione, chiedendo l'annullamento della succitata ordinanza per violazione degli artt. 293, 3 comma, e 309, 3 comma, c.p.p. e difetto di motivazione, rilevando che l'avv. Giovanni MARCHESE, difensore di fiducia dell'indagato, non era stato presente all'udienza di convalida del fermo, e sostituito, a norma dell'art. 97, 4 comma, c.p.p., da altro difensore. Il termine di dieci giorni per proporre il riesame non decorreva, quindi, dalla data dell'udienza di convalida, bensì, ai sensi degli artt. 293 e 309, 3 comma, c.p.p., dalla comunicazione al difensore di fiducia dell'esecuzione dell'ordinanza, adempimento mai eseguito, ritenendosi la notifica avvenuta con la lettura dell'ordinanza di custodia cautelare all'udienza di convalida. Si premette che l'ordinanza impugnata è fondata su un errore di fatto, in quanto dal verbale dell'udienza di convalida del 26.9.2004 risulta che l'avv. Giovanni MARCHESE, già all'epoca difensore di fiducia del ricorrente, come si evince dallo stesso verbale, non è stato presente a tale udienza e sostituito a norma dell'art. 97, 4 comma, c.p.p., con altro difensore di ufficio, per cui l'ordinanza applicativa della misura cautelare non è stata letta in sua presenza.
Ne consegue che per il difensore di fiducia dell'indagato il termine per proporre impugnazione, e nella specie istanza di riesame, non decorre dall'udienza di convalida ex art. 391, 7 comma, c.p.p., ma dalla data di notificazione dell'avviso di deposito a norma degli artt. 293, 3 comma, e 309, 3 comma, c.p.p., notificazione che, dall'esame degli atti, non risulta mai eseguita.
L'unico argomento da valutare - pur se non rilevato nella motivazione dell'ordinanza impugnata - è se la presenza del difensore di ufficio, nominato ai sensi dell'art. 97, 4 comma, c.p.p., rendeva superflua la notificazione dell'ordinanza di custodia cautelare al difensore di fiducia.
Per il principio della continuità e immutabilità della difesa, non espressamente dispensata, pure nell'ipotesi di necessità, anche implicita, di sostituzione del difensore di fiducia con quello d'ufficio, in situazioni che, ex art. 97 c.p.p., non comportano la revoca del mandato fiduciario, il titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario difensore designato. Questi, cessato l'evento che alla sostituzione ha dato causa, può riprendere, immediatamente, il suo ruolo e ricominciare a svolgere le sue funzioni, non richiedendo la legge, per il principio enunciato e per l'automatismo della reintegrazione, comunicazioni o preavvisi di sorta. Ne consegue che unico destinatario della notifica di atti destinati alla difesa e, segnatamente, dei provvedimenti soggetti ad impugnazione, è il difensore che risulti titolare dell'ufficio, con esclusione, quindi, del difensore di ufficio chiamato a sostituire quello di fiducia, anche se, nel silenzio di questi, il sostituto può utilmente proporre impugnazione (Cass. Sez. Un., 11/11/94 n. 22). L'orientamento delle SS.UU. ha trovato pressocché costante seguito nelle successive decisioni di questa Corte, ritenendosi, anche recentemente che "il nuovo codice di procedura penale, innovando rispetto al precedente ed ispirandosi all'esigenza di assicurare la concreta ed efficace tutela dei diritti dell'imputato, ha attuato la sostanziale equiparazione della difesa di ufficio a quella di fiducia, nel senso che anch'essa si caratterizza per l'immutabilità del difensore fino all'eventuale dispensa dell'incarico o all'avvenuta nomina fiduciaria. Pertanto, qualora occorra sostituire il difensore, sia esso di fiducia o di ufficio, in situazioni, indicate nell'art. 97, comma quarto, c.p.p. (che, di per sè, non comportano la dispensa dell'uno o la revoca per l'altro), il titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario difensore designato, il quale, cessata la situazione che alla sostituzione ha dato causa, può riprendere il suo ruolo. Ne consegue che unico destinatario della notifica di atti destinati alla difesa e segnatamente dei provvedimenti soggetti ad impugnazione è il difensore che risulti titolare dell'ufficio, con esclusione, quindi, del difensore chiamato a sostituire il già nominato difensore di ufficio o quello incaricato della difesa dello steso imputato" (Cass. 17.10.2003 n. 43623, riv. 227688; conformi Cass.

6.7.2000 n. 3983;
Cass. 23.3.1999 n. 7557). Non sfugge al Collegio una decisione contraria proprio in fattispecie identica a quella in esame, la quale ha ritenuto, su parere difforme del P.G., l'esclusione della necessità di notifica al difensore titolare nel caso in cui il sostituto sia stato presente alla lettura dell'ordinanza cautelare effettuata all'esito dell'udienza di convalida, valida come notificazione per la menzione fattane a verbale ex art. 148, 5 comma, c.p.p., essendo ricompreso nell'adempimento dei doveri professionali del sostituto il compito di informare il difensore sostituito dell'emissione e del contenuto del provvedimento (Cass. 29.10.1999 n. 4003). La decisione non è convincente in quanto il compito del difensore ad acta ex art. 97, 4 comma, c.p.p. si esaurisce con la partecipazione all'udienza o all'atto al quale è stato assente il difensore originario, non potendosi addebitare alla diligenza del sostituto anche il carico di responsabilità di informazione per un atto impugnabile, e, per giunta, in materia di libertà personale, costituzionalmente garantita ex art. 13, esonerando così l'autorità giudiziaria procedente dal provvedervi e provocando una effettiva menomazione di concrete garanzie difensive.
Ritiene, pertanto, questo Collegio di aderire all'orientamento tracciato dalle SS.UU. e riaffermato con la sentenza n. 43623 del 17.10.2003, per cui il ricorso proposto in favore di JM SA dal suo difensore di fiducia, avv. Giovanni MARCHESE deve essere ritenuto ammissibile, almeno sotto il profilo trattato della tempestività. L'ordinanza impugnata viene, quindi, annullata con rinvio allo stesso giudice che la ha emessa, e cioè il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del riesame, a norma dell'art. 623 lett. a) c.p.p. per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

La Corte annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale del riesame di Milano.
La Corte dispone altresì che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario di competenza perché provveda a quanto previsto dall'art. 23, comma 1 bis, legge 8.8.1995 n. 332. Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 5 aprile 2005