46 2 0 1 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 19/07/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. MARIA CRISTINA SIOTTO - Presidente - SENTENZA N. 2538/2016 - Consigliere - Dott. ADET TONI NOVIK N. 33199/2014- Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. ALDO CAVALLO - Consigliere - Dott. ROSA ANNA SARACENO - Consigliere - MONICA BONI Dott. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: OL NT N. IL 03/01/1946 avverso il decreto n. 20446/2013 GIUD. SORVEGLIANZA di MILANO, del 01/10/2013 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO CAVALLO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Eurico Delehaye, il prole na chino di consentire il n osso in reclomo;
Udit i difensor Avv.; де RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il Magistrato di Sorveglianza di Milano, con decreto deliberato il 1° ottobre 2013, rigettava il reclamo proposto ai sensi dell'art. 35, Ord. Pen. dal detenuto LO NT sottoposto a regime speciale di detenzione ex art. 41-bis Ord. Pen. - ritenendo infondate, per quanto assume ancora rilevanza nel presente giudizio di legittimità, sia la richiesta di prolungamento dei colloqui con i familiari fino a due ore (limitati nel numero di uno al mese e della durata di un'ora), sia quella di svolgimento degli stessi senza la presenza di vetro divisorio.

1.1 Il giudicante riteneva infatti: - quanto alla prima richiesta, che il prolungamento fino a due ore dei colloqui non fosse applicabile ai detenuti sottoposti a regime speciale di detenzione ex art. 41 bis Ord. Pen., conformemente del resto a quanto già affermato da questa Corte (Sez. 1, n. 563 del 26/01/1996 - dep. 04/03/1996, P.G. in proc. Frabetti, Rv. 204067); quanto alla seconda richiesta, che le modalità di svolgimento dei colloqui non erano censurabili dall'istante, in quanto correlate alle esigenze di ordine e sicurezza.

2. Avverso l'indicato provvedimento l'interessato ha proposto tempestiva impugnazione, sia personalmente, con atto recante la data del 7 ottobre 2013; sia per il tramite di uno dei suoi difensori di fiducia l'avvocato Maria Bucale - con atto recante la data del 7 ottobre 2013. Per altro, mentre l'impugnazione personale risulta qualificata come reclamo e risulta diretta al Tribunale di Sorveglianza di Milano, quella proposta dal difensore è stata qualificata dallo stesso come ricorso per cassazione.

3. Con requisitoria del 24 luglio 2015, il Procuratore Generale presso questa Corte Suprema di Cassazione ha richiesto di convertire il ricorso in reclamo e di trasmette gli atti al Tribunale di Sorveglianza di Milano, ai sensi dell'art. 4 comma 3 del d.l. 23 dicembre 2013 n. 146 come convertito dalla legge 21 febbraio 2014 n. 10. 4. Rileva il Collegio che per la definizione del presente procedimento s'impone, in via preliminare, la soluzione della questione in rito, sollevata dalla richiesta formulata dal Procuratore Generale.

4.1 Orbene sulla specifica questione che pone la richiesta del pubblico ministero requirente - ovvero se il mezzo d'impugnazione proponibile avverso un provvedimento del Magistrato di Sorveglianza in tema di accertamento di Ае eventuali lesioni dei diritti dei detenuti da parte dell'Amministrazione penitenziaria sia effettivamente il reclamo al tribunale di sorveglianza anche se lo stesso, come nel caso in esame, sia stato emesso anteriormente all'entrata in vigore del nuovo art. 35-bis Ord. Pen. il Collegio deve rilevare che questa Corte - (Sez. 1, n. 7654 del 12/12/2014 - dep. 19/02/2015, Trigila, Rv. 262416) ha già avuto occasione di pronunciarsi in senso contrario.

4.2 Con ampia, esauriente e convincente motivazione dalla quale il Collegio, condivendola pienamente, non intende discostarsi questa Corte ha infatti precisato che se l'ordinanza del Magistrato di Sorveglianza di rigetto è anteriore all'entrata in vigore del nuovo art. 35-bis ord. pen. (21 febbraio 2014), è esperibile dall'interessato il ricorso per cassazione e non invece il reclamo al Tribunale di Sorveglianza. In caso di successione di leggi diverse che regolano l'impugnazione (nella specie il nuovo art. 35-bis Ord. Pen., che ha sostituito il rimedio impugnatorio previsto dall'art. 666 comma 5 cod. proc. pen., la disciplina applicabile è quella vigente al momento della pronuncia della sentenza impugnata "che rimane insensibile a eventuali interventi normativi successivi, non potendo la nuova legge processuale travolgere quegli effetti dell'atto che si sono già prodotti prima dell'entrata in vigore della medesima legge, né regolare diversamente gli effetti futuri dell'atto" quanto ai rimedi esperibili per contrastarne le relative statuizioni (cfr. in senso conforme Cass. S.U. civili sent. 20/12/2006 n. 27172; S.U. penali sentenze 27/3/2002 n. 16101 e n. 16102, queste ultime, per altro, in un tema non perfettamente sovrapponibile a quello in esame).

4.3 Escluso che il ricorso proposto dal difensore del LO debba convertirsi in reclamo, dovendo semmai il reclamo personale dell'interessato convertirsi in ricorso, va per altro esaminata, in via preliminare, l'ulteriore questione in rito, rilevabile di ufficio, che attiene alla possibilità per il Magistrato di Sorveglianza di decidere con un provvedimento de plano su di un reclamo generico relativo a comportamenti dell'Amministrazione ritenuti lesivi dei diritti del detenuto, quali il colloquio con i familiari. A tale interrogativo deve rispondersi in senso negativo. Giova ricordare, preliminarmente, che al momento della decisione impugnata il sistema di tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti nei confronti dei provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria, come efficacemente osservato dalla dottrina più attenta alle questioni in tema ordinamento penitenziario, non era disciplinata compiutamente dalla legge, ma costituiva, piuttosto, il frutto di una serie di progressivi interventi operati dalla giurisprudenza, in specie della Corte costituzionale. In particolare la Corte costituzionale, partendo dalla constatazione, imposta dall'art. 2 Cost., che lo stato detentivo non elimina la titolarità dei diritti in capo 2 Ае al detenuto e che al riconoscimento della titolarità di un diritto non può non accompagnarsi il potere di farlo valere innanzi a un Giudice, aveva già nel 1999 (sentenza n. 26 dell'11 febbraio 1999) dichiarato l'illegittimità costituzionale della legge di Ord. Pen. (ed in particolare degli artt. 35 e 69), laddove non prevedeva la possibilità per il detenuto di impugnare davanti ad un Giudice un provvedimento dell'Amministrazione penitenziaria ritenuto lesivo di un proprio diritto ed aveva demandato al legislatore il compito di colmare la lacuna attraverso l'introduzione di un procedimento giurisdizionale adeguato. In assenza di un efficace e tempestivo intervento legislativo, ed in considerazione della necessità "costituzionalmente garantita" di un adeguato sistema di tutela dei diritti dei detenuti, la stessa Corte (sentenza n. 526 del 22 novembre 2000) aveva poi invitato la giurisprudenza a "concretizzare il principio ་་ affermato nella sua precedente pronuncia, cercando all'interno dell'ordinamento penitenziario il rimedio da utilizzare. Tale sollecitazione aveva, di fatto, trovato immediata risposta nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, che sia pure dopo alcune oscillazioni, aveva da ultimo (Sez. U, n. 25079 del 26/02/2003 - dep. 10/06/2003, Gianni, Rv. 224603) definitivamente individuato nel reclamo ex art. 14-ter Ord. Pen. il procedimento giurisdizionale utilizzabile dal magistrato di sorveglianza per l'accertamento di eventuali lesioni dei diritti dei detenuti da parte dell'Amministrazione penitenziaria. Proseguendo nella costruzione di un sistema effettivo di tutela dei diritti del detenuto, la Corte costituzionale aveva quindi affermato, dapprima (sentenza n. 66 dell'8 ottobre 2009), il carattere vincolante delle decisioni assunte dal giudice in sede di controllo della legalità dell'esecuzione della detenzione: a ciò pervenendo attraverso la valorizzazione dell'art. 69 Ord. Pen., comma 5, nel quale si afferma che il magistrato può impartire "disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati e degli internati", e, da ultimo (sentenza n. 135 del 7 giugno 2013), che il Ministero della giustizia non può disporre che non venga data esecuzione ad un provvedimento emesso da un magistrato di sorveglianza all'esito di un procedimento giurisdizionale. Particolare rilevanza per la definizione del presente giudizio, assume, in particolare, il passaggio argomentativo di tale ultima sentenza della Corte costituzionale (punto 4.1 delle considerazioni in diritto) laddove si afferma che: "l'art. 35 ord. pen. disciplina in generale il diritto dei detenuti e degli internati di proporre reclamo ad una serie di autorità, tra cui il magistrato di sorveglianza (n. 2)"; l'art. 69, comma 6, ord. pen. stabilisce che sui reclami il suddetto magistrato decide con ordinanza impugnabile soltanto per cassazione, secondo la procedura di cui all'art. 14 ter"; che "quest'ultima disposizione (comma 3) prescrive che il procedimento si svolga con la partecipazione del difensore e del 3 Ас pubblico ministero, mentre l'interessato e l'amministrazione penitenziaria possono presentare memorie", specificando, per altro, che solo "quando il reclamo diretto al magistrato di sorveglianza riguarda la pretesa lesione di un diritto, e non si risolve in una semplice doglianza su aspetti generali o particolari dell'organizzazione e del funzionamento dell'istituto penitenziario, il procedimento che si instaura davanti al suddetto magistrato assume natura giurisdizionale". Tale indirizzo interpretativo, per altro, pur nella consapevolezza dell'estrema difficoltà di individuare l'esatto confine tra le posizioni tutelabili, per cui deve applicarsi la procedura giurisdizionalizzata, e le aspettative di mero fatto, per le quali vale ancora il meccanismo del procedimento de plano, si è andato consolidando, nel tempo, nel senso che solo "i provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria incidenti su diritti soggettivi sono sindacabili in sede giurisdizionale mediante reclamo al magistrato di sorveglianza che decide con ordinanza ricorribile per cassazione secondo la procedura indicata nella L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 14-ter (in termini Sez. 1, Sentenza n. 41474 del 25/0/2013 dep. 7/10/2013 Romano, Rv. 257254; Sez. 1, n. 46269 de, 24/10/2007 - dep. 12/12/2007, Musumeci, Rv. 238841, ed ancor prima Sez. 1, n. 8411 del 3/2/2004 - dep. 25/2/2004, Zagaria, Rv. 227517) laddove, di contro, deve ritenersi inammissibile il ricorso per cassazione proposto avverso un'ordinanza emessa dal magistrato di sorveglianza a seguito di un reclamo generico in ordine a provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria che non incidono sui diritti soggettivi del detenuto" (Sez. 7, n. 23379 del 12/12/2012 - dep. 30/5/2013, Lorusso, Rv. 255490, relativa ad un caso nel quale il provvedimento oggetto di reclamo riguardava il rigetto della richiesta del detenuto di somministrazione di latte caldo in occasione della prima colazione).

5. Orbene, anche in base alle considerazioni sin qui esposte, risulta agevole rilevare come il Magistrato di sorveglianza adito non abbia proceduto nelle forme del contraddittorio camerale secondo le modalità indicate dall'art. 14-ter Ord. Pen. pur essendo stato chiamato a decidere un reclamo contro un provvedimento dell'Amministrazione penitenziaria in materia di colloqui dei detenuti e degli internati, certamente incidente su di una "posizione soggettiva meritevole di tutela" (nello specifico più che la libertà di comunicazione quella di poter coltivare gli affetti familiari).

6. La violazione di legge accertata impone l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e la conseguente trasmissione degli atti al Magistrato di Sorveglianza di Milano, che dovrà attenersi al principio qui enunciato. де

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone la trasmissione is. MAGISTRATO degli atti al Tribunale di sorveglianza di Milano. Così deciso in Roma, il 19 luglio 2016. Il consigliere estensore Il presidente I to цель Cinele DEPOSITATA IN CANCELLERIA - 3 NOV 2016 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA 5