Composta dai Magistrati:
Dott. Sergio Lanni - Presidente -
" SI Genghini - Consigliere -
" Bruno Battimiello - rel. "
" Natale Capitanio - "
" Vincenzo Castiglione - "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso (principale) n. 2658/97 proposto da
PARGEL s.n.c., trasformatasi in NOVOGEL s.a.s., già con sede in Caiolo (SO), via Roi, SC SI, SC OS e DE RZ IN nella qualità di soci illimitatamente responsabili della GE s.n.c., SM LE nella qualità di socia illimitatamente responsabile della OG s.a.s., tutti res. in Caiolo (SO) via Roi 83, tutti rappresentati e difesi disgiuntamente dagli avv.ti Giuseppe Romualdi del Foro di Sondrio e Giuliano Bologna del Foro di Roma, elett.te dom.ti in Roma alla via Merulana n. 234 presso lo studio del secondo, come da procura speciale a margine del ricorso ricorrenti

contro

GO GO, elett.te dom.to in Roma al viale delle Belle Arti n. 7 presso l'avv. Giuseppe Ambrosio, che unitamente all'avv. Eugenio Tarabini del Foro di Sondrio lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale a margine del controricorso controricorrente e sul ricorso (incidentale) n. 3942/97 proposto da
GO GO, rappresentato, difeso e domiciliato come sopra ricorrente incidentale contro
PARGEL s.n.c., NOVOGEL s.a.s., SC SI, SC OS, DE RZ IN e SM LE, rappresentati, difesi e domiciliati come sopra intimati
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Sondrio n. 293/96 in data 19 dicembre 1996/7 gennaio 1997 (R.G. 52/95). Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22 febbraio 1999 dal cons. datt. Bruno Battimiello;

udito l'avv. Giuseppe Ambrosio;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Antonio Martone, che ha concluso per l'inammissibilità del primo motivo del ricorso principale, per il rigetto del secondo e del quarto e per l'accoglimento del terzo, nonché per il rigetto del ricorso incidentale.
Oggetto: Lavoro.
Svolgimento del processo
Con ricorso depositato il 14 febbraio 1992, notificato assieme al decreto per la comparizione delle parti il successivo giorno 26, GOni GO conveniva in giudizio davanti al Pretore del lavoro di Sondrio la s.n.c. GE, trasformata in data 8 novembre 1991 in OG s.a.s., ed i soci illimitatamente responsabili della GE, signori SI PA, OS PA e IN De ZI, nonché la socia illimitatamente responsabile della OG, signora LE US.
Esponeva di avere stipulato in data 1^ ottobre 1983 un contratto di agenzia con la GE s.n.c. per la vendita dei prodotti (gelati) da questa commercializzati nella provincia di Sondrio e nell'alto Lario, rapporto protrattosi fino al mese di agosto 1991. In concreto però detto rapporto era consistito anche e soprattutto nella collaborazione prestata, a titolo di lavoro subordinato, come magazziniere-autista. Egli infatti provvedeva alla consegna dei gelati alla clientela e operava come magazziniere presso la sede dell'azienda.
"A solo titolo di favore e confidando ingenuamente nelle promesse di PA OS", socio della GE, aveva sottoscritto su richiesta del predetto cambiali in favore della società per complessive L 20.000.000. Inoltre, sempre a titolo di favore, aveva accettato di pagare ricevute bancarie per complessive L 7.308.000. Infine, la GE aveva emesso nei suoi confronti tratte per L 8.000.000, non accettate.
Premesso ancora di non aver ricevuto alcun compenso per le prestazioni di natura subordinata, e che nessun contributo pensionistico e assicurativo era mai stato versato dalla GE, la quale non aveva altresì corrisposto per intero le provvigioni maturate e non aveva effettuato i prescritti accantonamenti per il fondo indennità risoluzione rapporto, concludeva chiedendo l'ammissione di mezzi istruttori volti a provare lo svolgimento in concreto delle aggiuntive mansioni di lavoratore subordinato e l'entità delle sue spettanze nella qualità di agente di commercio, nonché la condanna solidale dei convenuti a pagargli "quanto risulterà a lui dovuto a titolo di provvigioni e di compenso per lavoro dipendente, nonché di indennità risoluzione rapporto e di indennità suppletiva di clientela, secondo le indicazioni contenute nel ricorso, ovvero secondo ciò che comunque risulterà di giustizia."
Si costituivano in giudizio i convenuti, i quali contestavano lo svolgimento da parte dell'GOni di attività di lavoro subordinato, assumendo che costui aveva espletato solo attività di agente, secondo quanto contrattualmente previsto. Evidenziavano che nel marzo 1991 la GE aveva scoperto che l'GOni si era appropriato di somme di spettanza GE per L 20.000.000 circa (L 20.06 5.000), e si era conseguentemente accordata con l'agente -il quale aveva ammesso il fatto- per la copertura di tale ammanco mediante il rilascio di quattro cambiali di L 5.000.000 ciascuna, con scadenza dal 30 marzo al 15 maggio 1991, poi protestate e non pagate, dopo un vano tentativo di recupero della somma con l'emissione di tratte non accettate, di cui era menzione nel ricorso. Le due ricevute bancarie per L 7.308.000 furono emesse nei confronti dell'GOni per il pagamento di altrettanta merce da lui venduta senza versarne l'incasso alla mandante.
L'GOni, al quale fu detto che non poteva più essergli confermato alcun incarico, successivamente al 30 marzo 1991 e fino al luglio successivo aveva spontaneamente continuato a prestare saltuariamente senza orari e senza incarico specifico la sua collaborazione con la GE, al fine di estinguere in tal modo il suo debito, ricevendo in cambio "a titolo di liberalità e caritativo (lire) 2-300.000 la settimana".
Dal novembre 1991 il ricorrente aveva intrapreso attività di agente in concorrenza con la GE, "in violazione della clausola 4 di contratto".
Concludevano chiedendo il rigetto del ricorso e, in via riconvenzionale, previa risoluzione del contratto di agenzia per grave inadempimento dell'agente, la condanna dell'GOni al pagamento della somma (esatta) di L 20.065.928, di cui alla illecita appropriazione, nonché al risarcimento dei danni per la violazione del patto di non concorrenza.
Con sentenza in data 23 settembre/10 ottobre 1994 n. 144, il Pretore ritenne: a) provato il solo rapporto di agenzia e non pure quello di lavoro subordinato;
b) provata l'appropriazione di L 20.000.000 da parte dell'agente, e pertanto motivata l'emissione delle quattro cambiali di L 5.000.000 ciascuna;
c) provata la concorrenza sleale;

d) sussistente "il grave inadempimento contrattuale legittimamente (legittimante) la risoluzione del contratto da parte della GE". Pertanto, rigettò le domande dell'GOni, che condannò al pagamento, in favore della GE, della somma di L 3.000.000, in tale misura equitativamente determinato il danno per l'inadempimento e per la concorrenza sleale.
Proposto appello dall'GOni (sulle sole questioni attinenti al contratto di agenzia), l'adito Tribunale di Sondrio, con la sentenza in epigrafe indicata, in riforma della sentenza di primo grado, ha assolto l'GOni dalle domande riconvenzionali contro di lui proposte e ha condannato la s.n.c. GE, poi trasformatasi nella s.a.s. OG, e i soci illimitatamente responsabili al pagamento in solido, in favore del predetto, della somma di L 9.194.170 a titolo di indennità di fine rapporto (rectius: sostitutiva di preavviso) e di indennità suppletiva di clientela, oltre rivalutazione e interessi dalla domanda giudiziale, con integrale compensazione delle spese del doppio grado.
Il Collegio di appello, premessa l'infondatezza dell'eccezione di parte appellata circa la pretesa inammissibilità della domanda attrice riguardante i compensi per l'attività di agente, ha giudicato invece nuove, rispetto alle conclusioni assunte con il ricorso introduttivo, le ulteriori domande dell'GOni aventi ad oggetto la condanna delle controparti alla restituzione della somma di L 7.308.000 (di cui alle ricevute bancarie) e l'accertamento della non debenza della somma di L 28.000.000 portata dalle cambiali (L 20.000.000 + 8.000.000), perché proposte dall'GOni per la prima volta nella memoria in data 15 settembre 1994 davanti al Pretore senza l'autorizzazione di quel giudice e senza l'accettazione del contraddittorio da parte degli appellati (rectius: dei convenuti). In ordine alla risoluzione del contratto di agenzia (pronunciata dal Pretore per colpa dell'GOni), ha ritenuto, in contrasto con la sentenza pretorile, insussistenti le (due) inadempienze addebitate all'agente. Infatti, da un lato l'appropriazione di L 20.000.000 non poteva dirsi provata;
dall'altro, l'attività concorrenziale svolta a partire dal novembre 1991, successivamente al recesso della GE avvenuto nel marzo 1991, era lecita, stante la nullità della clausola prevedente il divieto di concorrenza nei due anni successivi alla cessazione del contratto, perché non approvata specificamente per iscritto ai sensi dell'art. 1341 cpv. c.c., e non essendo applicabile (ratione temporis) alla fattispecie in esame l'art. 1751 bis c.c. Ha quindi ritenuto che all'agente, una volta escluso il giustificato motivo di recesso della mandante, spettassero l'indennità suppletiva di clientela e l'indennità di mancato preavviso (per complessive L 9.194.170), e che invece il medesimo non avesse diritto a differenze per provvigioni, non risultando provato che le parti, come sostenuto dall'GOni, si fossero accordate in corso di rapporto per un aumento al 10% del compenso pattuito inizialmente nel 3%. Avverso questa decisione la GE s.n.c., trasformatasi in OG s.a.s., PA SI, PA OS, De ZI IN (soci della GE) e US LE (socia della OG) ricorrono per cassazione con quattro motivi illustrati anche da memoria, cui resiste con controricorso GOni GO, il quale propone a sua volta ricorso incidentale fondato su un unico motivo. Motivi della decisione
Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale. trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza (art. 335 c.p.c.). Con il primo motivo, denunciando violazione degli artt. 437 e 421 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione
(art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.), i ricorrenti criticano l'impugnata sentenza per avere il Tribunale ritenuto che l'unica prova dell'appropriazione di L 20.000.000 derivasse dalla testimonianza di PA LD e che questi non fosse pienamente attendibile perché figlio del titolare della GE. In realtà, il PA LD era cugino e non figlio del titolare della GE, come risultava dal verbale di udienza. Quale incaricato della contabilità della società, non si era limitato ad una generica conferma di quanto gli era stato chiesto, ma aveva precisato essere vero che l'GOni si era appropriato di L 20.000.000 spettanti alla GE. Questa circostanza era stata evidenziata anche dal c.t.u. che a pagina 5 del suo elaborato aveva dato atto dell'esistenza del documento attestante il relativo ammanco. Comunque, il Tribunale, qualora fossero residuati dubbi, avrebbe potuto disporre ulteriori verifiche contabili sulla documentazione predetta, la quale dal raffronto tra incassi, provvigioni e somme trattenute dall'GOni avrebbe confermato le dichiarazioni del teste. L'emissione a gennaio 1991 di due delle quattro cambiali si spiegava con il fatto che gli ammanchi erano emersi con la chiusura della contabilità del 1990. Il motivo è infondato. A prescindere dal fatto che l'accertamento di un diverso rapporto, di parentela o affinità, in linea retta o collaterale, non può costituire circostanza di per sè decisiva per ribaltare il giudizio di inattendibilità di una testimonianza, non è esatto che il Tribunale abbia valorizzato unicamente l'anzidetta relazione per disattendere le dichiarazioni del teste e giungere alla conclusione che l'appropriazione dei venti milioni non era provata. Il Collegio di appello ha invece valutato tale contiguità (parentela o affinità che fosse) nel contesto generale delle prove raccolte, valorizzando soprattutto un argomento d'ordine logico, e cioè il fatto che due delle quattro cambialì che l'GOni avrebbe rilasciato a copertura dell'ammanco risultavano emesse il 25 gennaio 1991, anteriormente alla data in cui l'appropriazione sarebbe stata scoperta (marzo 1991).
Nè vale obiettare che la sottrazione di danaro riguardava la contabilità del 1990, perché sul piano logico rileva la data della scoperta, che non si nega essere avvenuta nel marzo 1991. Non si vede poi quali dettagli e specificazioni della testimonianza il Tribunale avrebbe ignorato, dal momento che il teste, come si assume in ricorso, si sarebbe limitato a dire ripetitivamente "di essersi occupato della contabilità della GE fino al marzo 1991 e che era vero che l'GOni aveva intascato L 20.000.000 spettanti alla GE". Il ricorso non dice cosa risultasse dalla contabilità, nè con quali modalità od artifici l'agente potè perpetrare l'illecito addebitatogli.
Parimenti è a dirsi del riferimento alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio i ricorrenti non specificano quale fosse il contenuto del documento che avrebbe avvalorato la testimonianza del PA LD, sicché la Corte non è in grado di verificare la decisività dell'elemento di fatto che il Giudice del merito avrebbe trascurato.
Analoghe considerazione vanno fatte riguardo alla censura di omessa rinnovazione della consulenza tecnica. Il mancato esercizio dei poteri officiosi viene criticato anch'esso in modo generico, quasi che dovesse procedersi ad ulteriori indagini per fini meramente esplorativi. Infatti, i ricorrenti non precisano cosa risultasse dalla contabilità e quali lacune questa presentasse;
se si trattasse di somme incassate e non riversate alla mandante, ovvero di merce occultata o non sottoposta a rendiconto. Non dicono cos'altro il consulente tecnico avrebbe dovuto accertare oltre quanto già riferito, e quali nuove indagini avrebbe dovuto compiere. Con il secondo motivo, denunciando vizio di motivazione "sul punto di pagamento delle indennità", i ricorrenti criticano l'impugnata sentenza per avere il Tribunale ritenuto che il rapporto di agenzia cessò nel marzo 1991 per decisione della mandante. Il Tribunale non avrebbe tenuto conto che l'GOni non fu mai licenziato (elemento da cui i giudici fanno derivare il diritto di costui alle indennità di fine rapporto), ma si dimise, comunicando telefonicamente nell'agosto 1991 che non avrebbe più ripreso a lavorare. La circostanza sarebbe confermata dall'GOni medesimo nel ricorso introduttivo, ove chiese di essere retribuito fino ad agosto 1991, affermando di avere svolto fino a quella data attività di lavoro subordinato. Nè in contrario vale osservare che nel gennaio 1991 la GE, scoperto l'ammanco, comunicò all'GOni che non poteva essere riconfermato nell'incarico, perché il predetto continuò ugualmente ad operare nell'azienda, come egli stesso ammette quando chiede i compensi fino a tutto agosto 1991.
Il motivo è infondato. Come risulta dalla sentenza impugnata, la GE, costituendosi nel giudizio di primo grado, dichiarò che l'GOni, dopo la scoperta dell'ammanco nel marzo 1991, continuò a prestare la sua opera spontaneamente e in via saltuaria. Ciò significa che il vincolo obbligatorio era venuto meno. Il Tribunale ha quindi ricostruito esattamente la vicenda, sulla base della versione dei fatti fornita dalla società. Questa recedette dal rapporto di agenzia nel marzo '91 ("fu detto all'GOni che non poteva piu' essergli confermato alcun incarico"), e successivamente ne utilizzò le prestazioni, rese senza alcun obbligo, in via del tutto precaria. Non vi è contrasto con le dichiarazioni del lavoratore, perché costui, riferendo di aver lavorato fino all'agosto '91, non si riferisce necessariamente al rapporto di agenzia, avendo contestualmente sostenuto che le sue prestazioni avevano natura prevalentemente subordinata. Pertanto, non irrazionalmente il Tribunale ha concluso che il rapporto di agenzia si esauri' nel marzo 1991 per recesso della mandante, e che successivamente l'GOni prestò attività lavorativa (spontanea e saltuaria) a diverso titolo.
Con il terzo motivo, denunciando violazione degli artt. 1341 e 1322 c.c., nonché vizio di motivazione, i ricorrenti criticano l'impugnata sentenza nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto la nullità del patto di non concorrenza (da cui è derivato il rigetto della domanda di risarcimento danni) motivando erroneamente che tratterebbesi di clausola vessatoria non approvata specificamente e quindi inefficace ex art. 1341 c.c. Il motivo è fondato. Le parti non contestano che una clausola del genere, inserita in un contratto per adesione, necessiti di specifica approvazione scritta. Essa, infatti, concreta una "restrizione alla libertà contrattuale nei rapporti con "terzi", secondo la previsione del secondo comma dell'art. 1341 c.c. La GE contesta invece che il contratto di agenzia stipulato con l'GOni presentasse i caratteri del contratto per adesione, si da richiedere l'approvazione specifica della clausola relativa al divieto di concorrenza. Il suo contenuto, infatti, era stato determinato dalle parti liberamente. È noto che l'efficacia delle clausole vessatorie è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui le dette clausole siano inserite in contratti con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti, ovvero conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, e non anche in ipotesi diverse, ed in particolare quando il negozio sia stato concluso a seguito e per effetto di trattative svoltesi tra le parti (Cass. 21 aprile 1988 n. 3091; 13 gennaio 1987 n. 136). Nella specie, il Tribunale non spiega quale forma esteriore presentasse il contratto di agenzia del quale si discute;
in particolare, se consistesse in un modulo a stampa intestato alla GE e contenente, fra le altre condizioni generali, la clausola in questione, o se comunque la stesura dell'atto fosse stata predisposta unilateralmente dalla preponente ed accettata dalla controparte senza che fra i due contraenti fossero intervenute specifiche trattative sul punto, sol in assenza delle quali potrebbe trovare applicazione l'art. 1341, comma 2, c.c. e, con essa, la necessità della specifica approvazione da parte di chi aderisce al contratto (Cass. 29 luglio 1986 n. 4847), Il quarto motivo denuncia violazione dell'art. 183 e 420 c.p.c. Si sostiene che il Tribunale avrebbe errato nel ritenere (riduttivamente) come una emendatio libelli la pretesa retributiva avanzata dall'GOni in relazione al rapporto di agenzia. Le richieste formulate dal predetto nel ricorso introduttivo inerivano tutte al rapporto di lavoro subordinato. Solo in memoria di replica aveva proposto nuove e diverse domande per residue spettanze derivanti dal rapporto di agenzia, alle quali gli appellati (rectius:
i convenuti) si opposero.
Il motivo è infondato. La domanda proposta dall'GOni con il ricorso introduttivo riguardò sia il rapporto di agenzia che il rapporto di lavoro subordinato (quest'ultimo escluso dal Pretore con pronuncia sul punto non appellata). Invero, l'GOni formulò conclusioni di merito e istruttorie anche con riferimento al rapporto di agenzia. Dopo aver affermato di avere stipulato un contratto di agenzia e di avere svolto "una modesta attività di agente di commercio", lamentò il mancato versamento da parte della GE dei contributi dovuti all'ENASARCO, ivi compresi gli accantonamenti per il fondo indennità risoluzione rapporto, nonché di aver percepito "solo un modestissimo compenso ... a titolo di provvigioni", non sufficiente a compensare "il lavoro di agente", come risultava dal computo provvigionale prodotto. Chiese quindi di provare che esso GOni non era titolare di alcuna posizione assicurativa o previdenziale "neppure per quanto riguarda l'ENASARCO", e che la GE non aveva effettuato i prescritti accantonamenti per il FIRR. Chiese che venisse altresì ordinata l'esibizione, da parte della GE o OG, "di tutta la contabilità relativa agli affari conclusi con la collaborazione del sig. GOni", concludendo per la condanna dei convenuti "a pagare al sig. GOni quanto risulterà a lui dovuto a titolo di provvigioni ... nonché di indennità risoluzione rapporto e di indennità suppletiva di clientela...". Non è vero, quindi, che le richieste relative all'attività di agente non fossero già contenute nell'atto introduttivo. Con l'unico motivo del ricorso incidentale GOni GO critica la sentenza del Tribunale di Sondrio nella parte in cui il Collegio di appello ha ritenuto nuova, rigettandola, la domanda di condanna (dei convenuti) alla restituzione della somma di L 7.308.000 e di accertamento della non debenza della somma di L 28.000.000 risultante dai titoli di credito in atti. Tale domanda era stata invece formulata con il ricorso introduttivo, anche se non era stata poi riprodotta, per dimenticanza, nelle conclusioni del medesimo atto. Il motivo è infondato. Per quanto riguarda la restituzione della somma di L 7.308.000, di tale pretesa v'è un accenno nella parte espositiva del ricorso introduttivo, ove si dice che "su richiesta del sig. OS PA, socio della GE, ... il sig. GOni ... ha accettato di pagare ricevute bancarie per totali L 7.308.000 (docc. nn. 17-18)", e si aggiunge, nell'esposizione in diritto, che "In relazione agli effetti sottoscritti o accertati (recte:
accettati) a titolo di favore, il sig. GOni chiede la restituzione di quanto già pagato alla CARIPLO, banca scontante, nella misura complessiva di L 7.308.000". Tuttavia, tale questione non viene più ripresa nelle conclusioni. Non solo non si chiede la condanna dei convenuti alla restituzione della predetta somma, ma non si chiede neppure di provare il titolo fiduciario del pagamento. Poiché le conclusioni, istruttorie e di merito, sono racchiuse in un separato paragrafo, e sono specifiche e dettagliate, se ne deve dedurre che la volontà del ricorrente fosse diretta ad escludere dalla domanda le richieste non riportate nelle conclusioni. Analogamente è a dirsi riguardo all'accertamento della non debenza della somma di L 28.000.000. Nella parte espositiva del ricorso introduttivo l'GOni si limitò a riferire genericamente di avere firmato pagherò per complessive L 20.000.000 "su richiesta di PA LD e confidando ingenuamente nelle sue promesse", e che la GE emise "tratte non accettate per L 8.000.000". Poi, in sede di conclusioni, di tali fatti non vi è più traccia, con riguardo sia alle istanze istruttorie che a quelle di merito. Il ricorso incidentale va perciò rigettato. In conclusione, va accolto soltanto il terzo motivo del ricorso principale, mentre vanno rigettati gli altri motivi dello stesso ricorso. nonché il ricorso incidentale. La sentenza impugnata va quindi cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio della causa ad altro giudice, designato nel Tribunale di Lecco, che, nel procedere a nuovo esame, provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Accoglie il terzo motivo del ricorso principale e rigetta gli altri. Rigetta il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Lecco.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 1999