Composta dagli Ill.mi Sigg.: SENTENZA
Dott. ANTONIO BRANCACCIO Primo Presidente N. 11

1.Dot. GAETANO LO COCO Presidente
2. " AD AR " REGISTRO GENERALE
3. " RE IO " N. 12989/90
4. " RN MB "
5. " PA NO "
6. " OL MA "
7. " GI PI "
8. " GI NZ "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TU RI RA nata a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Roma in data 22 Marzo 1990. Sentita la relazione fatta del Consigliere Dr. Pasquale NO;

Sentite le conclusioni del P.M. con le quali chiede l'annullamento dell'ordinanza 7 aprile 1990 del tribunale di Roma e la trasmissione degli atti allo stesso Tribunale per il giusizio.
Osserva in fatto e in diritto
Con sentenza 28 febbraio 1990 il Tribunale di Roma dichiarò AN RI OR, giudicata in stato di detenzione, responsabile dei delitti di rapina aggravata e di lesioni volontarie aggravate e, pertanto, la condannò alla pena di anni due, mesi dieci di reclusione ed alla multa di lire 800.000.= Lo stesso Tribunale, con successiva ordinanza in data 22 marzo 1990, respinse l'istanza diretta alla revoca della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere e, subordinatamente, alla sua sostituzione con gli arresti domiciliari.
L'imputata propose appello al tribunale del capoluogo di provincia di cui agli art. 309, comma settimo e 310 comma secondo cod.proc.pen..
Il Tribunale, con ordinanza 7 aprile 1990, dichiarò la propria incompetenza a decidere il gravame, rilevando che contro l'ordinanza impugnata, pronunziata dopo la chiusura delle indagini preliminari, poteva essere proposto soltanto il ricorso per cassazione a norma degli art. 111 Cost. e 568, secondo comma cod.proc.pen. e, pertanto, dispose la trasmissione degli atti a questa Corte.
Il procedimento venne assegnato alla Seconda Sezione Penale, ma il presidente di questa, rilevando la necessità di dirimere il contrasto insorto fra le decisioni delle singole Sezioni in ordine alla proponibilità dell'appello contro i provvedimenti sulla libertà emessi dopo la chiusura delle indagini preliminari, trasmise il fascicolo al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.
Con provvedimento in data 5 novembre 1990, il primo presidente ha assegnato il procedimento alle Sezioni Unite Penali. L'ordinanza, con la quale il Tribunale di Roma ha declinato la propria competenza, si iscrive in un contrasto verificatosi nella giurisprudenza di questa Corte in ordine all'individuazione del rimedio esperibile avverso i provvedimenti sulla libertà adottati dopo la chiusura delle indagini preliminari. Invero, mentre alcune decisioni hanno affermato che contro questi provvedimenti sia ammissibile il riesame o l'appello previsti dagli art. 309 e 310 cod.proc.pen. (cfr. Cass., sez. III CC 12 ottobre 1990, n. 4195, Binotto;
Cass., II 30 maggio 1990, n. 3615, Maccapan;
Cass., III, 23 febbraio 1990, n. 2007, Piras;
Cass., III, CC, 16 maggio 1990 n. 1799, De Leonardis), altre pronunzie hanno, invece, ritenuto che contro i detti provvedimenti sia esperibile soltanto il ricorso per cassazione (cfr. Cass., sez. VI, CC, 9 novembre 1990 in proc. n. 19571/90; Cass., I ,CC, 15 marzo 1990 n. 690) ovvero il ricorso per cassazione in alternativa, quando trattasi di ordinanze pronunziate negli atti preliminari o nel dibattimento, con l'impugnazione unitamente alla sentenza (cfr. Cass., Sez. Fer. CC, 7 agosto 1990 n. 2571, Sgarro;
Cass., Sez. Fer., CC, 31 luglio 1990 n. 2553, Di Pietra;
Cass. Sez. Fer. CC, 13 agosto n. 2595, Selvaggio). Infine, per quanto attiene ai provvedimenti contestuali alla sentenza di condanna, è stato affermato che l'unico rimedio esperibile è il mezzo di gravame previsto contro la stessa sentenza (cfr. Cass., sez. VI, CC, 24 marzo 1990 n. 786 Nika Gakuba). L'indagine rivolta a dirimere detto contrasto deve prendere le mosse dalle direttive nn. 59 e 64, contenute nella Delega al Governo per l'emanazione del nuovo codice di rito, approvata con la Legge 16 febbraio 1987 n. 81. In particolare, la direttiva n. 59, dopo aver attribuito al giudice il potere di disporre, su richiesta del P.M. e con provvedimento motivato, misure di coercizione personale in presenza di gravi indizi di colpevolezza ed uniformandosi ai criteri di adeguatezza e di proporzionalità, nonchè il potere di revoca e sostituzione, enunzia il principio della riesaminabilità nel merito dei provvedimenti impositivi di tali misure dinanzi al Tribunale con la garanzia del contraddittorio. La direttiva n. 64, a sua volta, riconosce espressamente ai giudici dell'udienza preliminare e del dibattimento, il potere di applicare misure di coercizione personale nei casi, alle condizioni e con i limiti previsti dal n. 59. Come risulta dal testo delle due direttive, le indicazioni in esse contenute posseggono un'indubbia portata generale per quanto attiene sia alla disciplina delle suindicate misure, che alla loro riesaminibilità nel merito da parte del Tribunale. Sotto il primo profilo la direttiva n. 59 esprime indicazioni uniformi riferibili a tutte le fasi del procedimento, per quanto riguarda i presupposti richiesti per l'adozione, la revoca o la modifica delle misure in esame, nonchè per quanto concerne la competenza, conferita, con ampia dizione, al giudice procedente. Inoltre, quest'ampia attribuzione di competenza è ribadita dalla direttiva n. 64, la quale innova, sul punto, il precedente sistema processuale, nella cui vigenza, la cattura dell'imputato, dopo il rinvio a giudizio, subiva precise ed incisive limitazioni.
Del pari generica è la previsione di un controllo sul merito dei provvedimenti in esame da parte del Tribunale. Difatti, non soltanto l'ultima parte della direttiva n. 59 non introduce, al riguardo alcun limite, ma la sua portata generale emerge in modo inconfutabile dallo stesso collegamento di essa con le precedenti enunciazioni.
Non è, invero, condivisibile l'interpretazione restrittiva che alcune delle citate sentenze danno alla direttiva n. 59, circoscrivendone la valenza alla sola fase delle indagini preliminari. Si è, a tal riguardo, affermato che il legislatore delegante non poteva non avere tenuto presente il sistema del codice abrogato che delimitava la competenza del Tribunale alla sola fase istruttoria e le ragioni che avevano motivato tale scelta, individuabili nell'esigenza di sottoporre alla verifica, da parte di un organo collegiale e con le garanzie del contraddittorio, i provvedimenti sulla libertà pronunziati da organi monocratici. Se ne è, quindi, dedotto che il Legislatore, avendo sostituito all'istruzione la fase delle indagini preliminari, doveva aver necessariamente inteso limitare l'intervento del Tribunale a questa ultima fase, nella quale, come in precedenza, i cennati provvedimenti sono emessi de plano da un giudice monocratico ed escluderla, invece, nelle fasi successive, durante le quali gli stessi provvedimenti vengono adottati con la garanzia della collegialità.
Senonchè questi rilievi non sembrano decisivi. Innanzi tutto essi collidono con l'ampia e generica formulazione delle direttive in esame. Inoltre, non sempre l'adozione delle misure cautelari, dopo le indagini preliminari, avviene con la garanzia della collegialità (esclusa nel procedimento pretorio) o con quella del contraddittorio (sicuramente mancante per i provvedimenti de libertate successivi alla pronunzia della sentenza). Infine, non si è considerato che sia la stessa ampiezza del potere di disporre misure cautelari attribuito al giudice del dibattimento, sia l'identità degli effetti derivanti da tali misure in qualunque fase esse vengano adottate, depongono, anche sotto il profilo del principio dell'eguaglianza, in favore del riconoscimento al Tribunale di una competenza generale a rivalutare nel merito, in sede di riesame o di appello, tutti i provvedimenti sulla libertà, ancorchè emessi dopo la chiusura delle indagini preliminari.
Tale essendo la volontà del Legislatore delegante, la limitazione di tale competenza alla sola fase delle indagini preliminari implicherebbe l'illegittimità costituzionale delle norme del codice di rito, sotto il profilo dell'inosservanza delle direttive impartite con la legge delega.
È, peraltro, convincimento del collegio che la disciplina delle misure cautelari, trasfusa nel codice, si è fedelmente adeguata alle suindicate direttive, sia pure con alcune imperfezioni di tecnica legislativa, forse inevitabili data la novità e la complessità della materia.
Tale convincimento si fonda innanzi tutto sui lavori preparatori ed in particolare sulla relazione al progetto definitivo (pag.78) che, con una frase sintetica e tuttavia chiarissima, afferma che la competenza del Tribunale prevista dagli art. 309 e 310 cod.proc.pen. sussiste "senza distinguere a seconda del giudice che abbia emesso l'ordinanza" impugnata. E non è inutile rilevare come con tale precisazione si sia inteso dissipare, in via preventiva, i dubbi già insorti in ordine a detta competenza dopo la modifica dell'art. 263/bis cod.proc.pen. del 1930, introdotta dall'art. 19 della Legge 28 luglio 1984 n. 398, con l'espungere l'espresso riferimento ai provvedimenti "emessi nel corso dell'istruzione o dal G.I. con l'ordinanza di rinvio a giudizio".
Inoltre in tal senso depone anche l'elemento sistemativo. Di vero, nel mentre nel codice abrogato la disciplina delle misure cautelari e dei relativi gravami era contenuta nel libro secondo "Dell'istruzione", nelle Sezioni I - IV del capo II del Titolo I, per contro, nel nuovo codice, la stessa disciplina è dettata nel libro IV della parte I e, cioè, in una sede distinta ed anteriore a quella delle indagini preliminari, regolate nel Libro V della Parte II. Siffatta diversità della sedes materiae - evidenziata dal fatto che, invece, l'arresto ed il fermo dell'indagato sono regolati nell'ambito delle suddette indagini - già, di per sè, dimostra che nel sistema vigente, la disciplina delle misure cautelari e dei relativi rimedi non è applicabile alla sola fase delle indagini preliminari, ma si estende all'intero procedimento, considerato sia nella fase pregiurisdizionale che in quella giurisdizionale. Giova, altresì, rilevare che gli art. 309, comma quinto, e 310, comma secondo, nella parte in cui dispongono che l'autorità giudiziaria procedente trasmette al Tribunale gli atti su cui si fonda l'ordinanza impugnata, debbono essere interpretati alla stregua dell'art. 279 il quale attribuisce la competenza, in tema all'applicazione, revoca e modifica delle misure cautelari, al "giudice che procede" nelle varie fasi. Quest'ultimo, inoltre, ai sensi di detta norma e dell'art. 91 disp. att., deve essere individuato, durante gli atti preliminari ed il dibattimento, nel pretore, nel Tribunale, nella Corte d'Appello e nella Corte di Assise di primo e secondo grado, nonchè, dopo la pronunzia della sentenza e prima della trasmissione degli atti ex art. 590 cod.proc.pen., nel giudice che ha pronunziato la sentenza impugnata e, infine, durante la pendenza del ricorso per cassazione, nel giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.
Dal collegamento delle norme sopra indicate emerge che l'autorità giudiziaria procedente, il cui provvedimento sia stato investito dal riesame o dall'appello che deve trasmettere gli atti anzidetti, non è soltanto il giudice delle indagini preliminari ma anche, dopo la chiusura di queste, il giudice, qualunque esso sia, competente per il giudizio.
Si è sostenuto, in contrario, che la limitazione del riesame e dell'appello ai soli provvedimenti sulla libertà emessi nella fase delle indagini preliminari troverebbe una conferma nel rilievo che il comma terzo dell'art. 309, richiamato nel comma secondo dell'art. 310, indica, per il termine per proporre tali rimedi, una decorrenza diversa da quella risultante per l'impugnazione avverso le ordinanze dibattimentali e le sentenze, dal disposto combinato degli art. 585 e 544 cod.proc.pen. Un ulteriore riscontro è stato, inoltre, desunto dal comma quinto del cit. art. 309, il quale individua gli atti da trasmettere al Tribunale in quelli indicati nel precedente art. 291. Si assume, a tale riguardo, che quet'ultima norma mirando, durante le indagini preliminari, ad evitare al P.M. un anticipato svelamento delle prove (la c.d. discovery: Relazione al testo definitivo, pag. 185), appare giustificabile soltanto se riferita alla fase delle indagini e non anche al dibattimento nel quale è assicurata la pubblicità dell'intero complesso probatorio. Deve, peraltro, osservarsi che questi dati normativi, attenendo ad aspetti secondari degli istituti in esame, non giustificano, di per sè, la criticata opinione. La disciplina della decorrenza dei termini e della trasmissione degli atti nella sola ottica delle indagini preliminari, se valutata alla stregua dei precedenti rilievi e di quelli che seguono, si rivela come il risultato di una tecnica normativa imperfetta e, pertanto, non vale, da sola, a circoscrivere alle sole indagini preliminari i rimedi del riesame e dell'appello. Questi, pertanto, possono essere esperiti anche nelle fasi successive alla chiusura di tali indagini sia pure con gli adattamenti imposti dalla specifica disciplina di dette fasi. Non appare, inoltre, decisivo il rilievo che tale conclusione si tradurrebbe nel conferimento ad un giudice sottordinato della cognizione dei gravami proposti contro provvedimenti de liberate adottati anche da un giudice superiore.
È sufficiente obiettare al riguardo che gli art. 304 e 318 cod.proc.pen. prevedono espressamente il rimedio dell'appello ex art. 310, sia avverso le ordinanze di sospensione dei termini di custodia cautelare pronunziate nella fase del giudizio, sia contro le ordinanze di sequestro conservativo, le quali, a norma dell'art. 316, possono essere emesse soltanto in ogni fase e grado del processo di merito.
Le due norme anzidette posseggono, in ordine al problema in esame, una duplice valenza. Innanzi tutto dimostrano che non sussiste alcuna incompatibilità fra il sistema processuale vigente ed una rivalutazione nel merito di provvedimenti, in tema di misure cautelari, da parte di un organo collegiale all'uopo precostituito, ancorchè sottordinato al giudice che quei provvedimenti abbia adottato. Infine, la stessa previsione del rimedio dell'appello in ordine ad una misura reale, disposta da qualsiasi giudice durante il procedimento di merito, persuade a fortiori, che il legislatore non ha potuto denegare lo stesso rimedio nei confronti delle più gravi misure cautelari incidenti sulla libertà ed adottate nella medesima fase.
A conforto della tesi limitativa della competenza del tribunale alla fase delle indagini preliminari, si pone, inoltre, l'accento sull'art. 568, secondo comma, cod.proc.pen., per il quale sono sempre soggetti al ricorso per cassazione, quando non siano altrimenti impugnabili, i provvedimenti che incidono sulla libertà personale. Si è così osservato che, siccome questa norma presuppone la sussistenza di provvedimenti de libertate non impugnabili nel merito, l'estensione del riesame e dell'appello anche alle ordinanze adottate nella fase del giudizio, la renderebbe inutiliter data. Ma così opinando si trascura, innanzi tutto, di considerare che la norma in esame possiede, comunque, una concreta sfera di operatività riguardo alle ordinanze dispositive di una misura coercitiva adottate dal tribunale della libertà a seguito di appello del P.M., le quali, ex art. 309, primo comma, cod.proc.pen., non sono soggette a riesame. Ma quel che più importa è che il citato art. 568, secondo comma, non è stato formulato in riferimento ad una specifica tipologia di provvedimenti non soggetti a gravami nel merito, bensì allo scopo di completare la disciplina delle impugnazioni de libertate, adeguandola al precetto posto dall'art. 111 Cost. che essa ribadisce. Trattasi, cioè, di una norma di principio e di chiusura, che, in quanto tale, trova la sua ratio proprio in quella finalità di adeguamento ai principi costituzionali a prescindere da un suo concreto ambito applicativo e, inoltre, mira non già a limitare, ma a potenziare i rimedi concessi in tema di libertà personale. Ne consegue, pertanto, che questa disposizione non può essere utilmente richiamata quale dato normativo favorevole ad una soluzione riduttiva del diritto delle parti ad una duplice pronunzia di merito.
Un ultimo argomento a conforto del criticato orientamento è stato desunto dall'art. 586, terzo comma, cod.proc.pen., il quale stabilisce che contro ordinanze in tema di libertà personale, pronunziate negli atti preliminari e nel dibattimento, è ammessa l'impugnazione immediata, indipendentemente da quella contro la sentenza. Si sostiene, cioè, che da questa norma e dal suo collegamento con gli art. 568, secondo comma, 569 e 311, cpv., sarebbe consentito argomentare che avverso quelle ordinanze è ammesso - in alternativa all'impugnazione congiunta al gravame avverso la sentenza - soltanto il ricorso per cassazione, il quale, come emergerebbe dalle due norme da ultimo citate, è l'unico mezzo d'impugnazione "immediato" proponibile contro i provvedimenti del giudice.
Neanche questi argomenti possono essere condivisi. Invero, che l'impugnazione immediata ed indipendente, prevista dall'art. 586, secondo comma, contro le suddette ordinanze debba essere individuata proprio nel riesame e nell'appello, deriva dal duplice rilievo che codesti rimedi sono quelli previsti in modo specifico contro i provvedimenti sulla libertà e che l'art. 568, secondo comma, in quanto norma di chiusura, è applicabile solo in assenza di un qualsiasi altro gravame.
Infine, la locuzione "impugnazione immediata" contenuta nel secondo comma del cit. art. 586, prevedendo il diritto della parte di impugnare subito le ordinanze sulla libertà, ancor prima della sentenza, ha un senso divesso da quello proprio delle espressioni "ricorso immediato per cassazione" o di ricorso "direttamente proponibile" di cui agli art. 311 e 569 cod.proc.pen., le quali, invece, si riferiscono al diritto di ricorrere per saltum, evitando il gravame di merito.
Tale diversità di significato preclude la possibilità di ricostruire la portata del cit. secondo comma dell'art. 586 attraverso un collegamento con le due norme sopra indicate.
Deve, quindi, concludersi che i rimedi del riesame e dell'appello dinanzi al Tribunale del capoluogo di provincia sono esperibili contro tutti i provvedimenti comunque adottati da qualsiasi giudice sia nelle indagini preliminari che nelle fasi successive. Diverso problema è quello attinente all'oggetto del sindacato di merito deferito a questo organo in correlazione al momento in cui si colloca l'intervento del Tribunale. Può, invero, porsi astrattamente il quesito se, in ordine ai provvedimenti della libertà adottati negli atti preliminari, nel dibattimento, nella sentenza o successivamente a quest'ultima, sia consentito al Tribunale di verificare, nel merito, oltre alla sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 cod.proc.pen. ed all'adeguatezza ed alla proporzionalità delle misure ex art. 275, anche la sussistenza e la persistenza dei gravi indizi di responsabilità. Divero una parte della dottrina favorevole alla competenza generalizzata del Tribunale ha risolto tale problema in senso negativo, valorizzando la giurisprudenza di questa corte formatasi, nella vigenza del codice abrogato, con riguardo al mandato di cattura contestuale all'ordinanza di rinvio a giudizio od alla impugnazione del provvedimento di diniego della scarcerazione per mancanza di indizi, una volta che fosse intervenuta la chiusura dell'istruttoria (cfr. Cass., sez. I , 29 novembre 1988, n. 5766, Renna;
Cass.II 28 giugno 1984 n. 2600, Saldino). Ma questo quesito esula dall'economia della decisione demandata a questa Corte, poichè, nella specie, la AN si è limitata a contestare, con censure di puro merito, soltanto la sua pericolosità, nonchè l'eccessività della custodia cautelare in carcere rispetto alla gravità del fatto ed alla sua situazione familiare.

P.Q.M.

Visti gli artt. 623 cod. proc. pen. annulla l'ordinanza del Tribunale di Roma e rinvia allo stesso Tribunale per la decisione sull'appello.
Così deciso in Camera di Consiglio il 23 Novembre 1990.