02262-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE ск TERZA SEZIONE PENALE А Composta da Sent. n. sez.2533 Giovanni Amoroso - Presidente - Claudio Cerroni - Relatore - CC 16/11/2016 Andrea Gentili R.G.N. 5459/2014 Emanuela Gai Ubalda Macrì ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Fermo nel procedimento a carico di:

1. IO RZ, nato il [...] a [...] 2. ON ZO, nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 11/12/2013 del Tribunale di Fermo udita la relazione svolta dal Consigliere Claudio Cerroni;
udito il pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Paola Filippi, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
udito l'avv. Vincenzo Maria Scarano per gli indagati RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza dell'11 dicembre 2013 il Tribunale del riesame di Fermo ha annullato il decreto di convalida di sequestro probatorio siccome emesso dal Procuratore della Repubblica con provvedimento del 21 novembre 2013, avente ad oggetto apparecchiature tecniche ed informatiche nell'esercizio di Porto Sant'Elpidio "Bet1128" gestito da RZ IO, destinate all'esercizio di un'attività organizzata finalizzata alla raccolta ed alla accettazione di scommesse in favore di IO Bet 1128, persona giuridica maltese, senza le prescritte autorizzazioni e pertanto in violazione dell'art. 4, comma 4-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401. 2. Ha presentato ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Fermo con un articolato motivo, osservando che non doveva intendersi venuto meno il sistema interno fondato su atti amministrativi di autorizzazione e di concessione nell'ambito del settore dei giochi d'azzardo, sistema che non andava considerato irragionevolmente limitativo delle libertà di stabilimento e di esercizio di attività economica qualora dettato da ragioni di ordine pubblico, da ragioni sociali o di tutela del consumatore. In forza di ciò, colui che operava in Italia per conto di un soggetto straniero, come in specie, non poteva considerarsi dispensato dall'obbligo di richiedere la predetta autorizzazione di polizia.

3. Il difensore degli indagati ha depositato più memorie con le quali, tra l'altro, è stato infine dato atto dell'evoluzione giurisprudenziale anche all'esito del sollecitato intervento del Giudice comunitario.

4. Il Procuratore generale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO 5. Il ricorso va accolto per quanto di ragione.

5.1. Osserva preliminarmente la Corte che, in tema di ricorso per cassazione proposto avverso provvedimenti cautelari reali, l'art. 325 cod. proc. pen. ammette sindacato di legittimità soltanto per motivi attinenti alla violazione di legge. Nella nozione di "violazione di legge" rientrano, in particolare, gli errores in iudicando o in procedendo, al pari dei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza, come tale apparente e, pertanto, inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal Giudice (Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009, Bosi, Rv. 245093; v. anche Sez. 6, n. 6589 del 10/01/2013, Gabriele, Rv. 254893); per contro, non può esser dedotta l'illogicità manifesta della motivazione, la quale può denunciarsi nel giudizio di legittimità soltanto tramite lo specifico ed autonomo motivo di cui alla lett. e) dell'art. 606, stesso codice (v., per tutte: Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, Rv. 226710; Sez. U, n. 25080 del 28/05/2003, Pellegrino S., Rv. 224611).

5.2. Ciò posto, la Corte osserva innanzitutto che per propria costante giurisprudenza integra il reato previsto dall'art. 4 della legge n. 401 del 1989 1la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che privo 2 della licenza di cui all'art. 88 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione. Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, eventuali irregolarità commesse nell'ambito della procedura di rilascio di queste ultime vizierebbero anche quella volta al rilascio dell'autorizzazione di polizia, la cui mancanza non potrebbe perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione. Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, n. 40865 del 20/09/2012, Maiorana, Rv. 253367) o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. In siffatti casi, il Giudice nazionale, anche a seguito della vincolante interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte di giustizia CE, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria;
ed infatti non integra reato di cui all'art. 4 in esame la raccolta di scommesse, in assenza di licenza, da parte di un soggetto che operi in Italia per conto di un operatore straniero cui la concessione sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di giustizia CE, del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv. 253241; successivamente, tra le altre, Sez. 3, n. 37851 del 04/06/2014, Parrelli, Rv. 260944; Sez. 3, n. 12335 del 07/01/2014, Ciardo, Rv. 259293).

5.3. Fermo quanto precede, va altresì ricordato che con decisione in data 7 aprile 2016 la Corte di Giustizia ha dichiarato che gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE nonché i principi di parità di trattamento e di effettività devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale in materia di giochi d'azzardo, come quella controversa nei procedimenti principali, che preveda l'indizione di una nuova gara per il rilascio di concessioni aventi durata inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato, in ragione di un riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni, mentre gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale restrittiva, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta 3 restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

5.4. Ciò complessivamente premesso, l'intervento della Corte di Giustizia sulla questione della cessione a titolo non oneroso rileva anche nel ricorso presentato dal Procuratore della Repubblica di Fermo, dal momento che innova la situazione di diritto rispetto a quella che si presentava quando fu emessa l'ordinanza impugnata. Mentre è infine pacifico che era stata richiesta la autorizzazione di polizia di cui all'art. 88 Tulps, essendo tuttavia la stessa stata negata dal Questore stante la mancanza di concessione quale necessario presupposto. Al riguardo, il soggetto privato era privo dell'autorizzazione di cui all'art. 88 Tulps per l'accettazione di scommesse sportive in favore di IO Bet Ltd, mentre quest'ultima società aveva provveduto ad impugnare il bando di gara del 30 luglio 2012 per l'assegnazione delle concessioni di raccolta di scommesse, sebbene non avesse preso parte alla gara in quanto di ritenuta incompatibilità col diritto comunitario. Tant'è che l'unica questione, pertanto, che rimane da dirimere tra quelle sollevate come pregiudiziali attiene al terzo punto sottoposto alla Corte di Lussemburgo, che al riguardo si conforma alla sentenza Laezza.

5.5. E' stata invero ravvisata la lamentata non compatibilità, con gli artt. 49 e 56 Tfue, della previsione contenuta nell'art. 25 dello schema di convenzione che, in applicazione dell'art. 1, comma 78, lett. b) punto 26, della legge di stabilità 2011 (oggi peraltro ormai abrogata per effetto dell'art. 1, comma 948, della legge n. 208 del 2015), impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività anche solo per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco. Sollevata invero questione pregiudiziale comunitaria dalla Corte con ordinanza del 5 febbraio 2014, la relativa ordinanza della Corte di giustizia ha infatti sul punto ribadito i principi già affermati dalla sentenza del 28 gennaio 2016 Laezza, pronunciata su analoga domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Frosinone in data 9 luglio 2014; tale sentenza ha affermato, come si è già premesso, che gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che gli stessi ostano ad una disposizione nazionale restrittiva la quale impone al concessionario di giochi d'azzardo di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione, spettando al giudice del rinvio "nazionale" la verifica in ordine alla effettiva eccedenza o meno di detta restrizione. La sentenza ha infatti chiarito che: 1) detta disposizione nazionale, in quanto suscettibile di rendere meno allettante l'esercizio dell'attività, costituisce una restrizione delle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 citt.; 2) la circostanza che le autorità italiane abbiano deciso di modificare in un dato momento le condizioni di accesso all'attività di raccolta di scommesse sul territorio, applicandosi a tutti gli operatori partecipanti alla gara d'appalto del 2012 indipendentemente dal luogo di stabilimento, non sembra rilevante ai fini della valutazione del carattere discriminatorio, spettando tuttavia al giudice del rinvio una tale valutazione all'esito di un'analisi globale delle circostanze proprie della procedura di gara;
3) l'obiettivo della lotta alla criminalità collegata ai giochi e corrispondentemente l'interesse a garantire la continuità dell'attività legale di raccolta delle scommesse al fine di arginare lo sviluppo di un'attività illegale parallela, ove questa fosse la ragione della norma (e spettando comunque al giudice del rinvio individuare gli obiettivi effettivamente perseguiti), può costituire una ragione imperativa d'interesse generale in grado di giustificare una restrizione delle libertà fondamentali, tra le quali quella di stabilimento e/o di libera prestazione di servizi;
4) spetta al giudice del rinvio valutare se la circostanza che la cessione non sia imposta in modo sistematico ma avvenga solo dietro espressa richiesta dell'Amministrazione dei Monopoli incida o meno sulla idoneità della disposizione a raggiungere l'obiettivo perseguito;
5) il carattere non oneroso della cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità in particolare quando l'obiettivo di continuità dell'attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata ma a titolo oneroso a prezzi di mercato;
6) spetta infine al giudice del rinvio, nel quadro dell'esame della proporzionalità della disposizione, tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata.

5.6. In proposito, è stato già osservato dalla Corte che la circostanza che l'art. 1, comma 78, lett. b) n. 26, della legge di stabilità 2011 (ove era appunto testualmente contemplata la "cessione non onerosa ovvero la devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco all'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato all'atto della scadenza del termine di durata della concessione, esclusivamente previa sua richiesta in tal senso, comunicata almeno sei mesi prima di tale scadenza ovvero comunicata in occasione del provvedimento di revoca о di decadenza della concessione") sia stato successivamente abrogato dall'art. 1, comma 948, della legge n. 208 del 2015, oggi non essendo dunque più vigente, non incide sulla fattispecie all'esame di questa Corte;
dato che in questa sede si discute sulla disapplicazione dell'art. 4 5 della legge 401 del 1989 fondandola sul trattamento discriminatorio provocato dalla norma in oggetto, la valutazione relativa deve essere formulata al momento in cui, non partecipando la IO Bet al bando del 2012, e non essendo dunque stata rilasciata la relativa concessione, l'esercizio dell'attività venne svolto in carenza di autorizzazione;
né la intervenuta abrogazione, che non ha avuto ad oggetto né una norma di carattere penale né una norma extrapenale integratrice del precetto penale del reato di cui all'articolo 4 cit., ma, più semplicemente, una disposizione, di carattere amministrativo, che rappresenterebbe, semmai, il motivo della mancata partecipazione di IO Bet alle gare, può avere effetto retroattivo nel senso della insussistenza del fatto-reato in tesi accusatoria addebitato.

5.6. Va anzitutto chiarito che la valutazione demandata al giudice nazionale in ordine alla eccedenza o meno di una disposizione, cui la Corte stessa ha annesso comunque, in premessa, natura di restrizione dei diritti di stabilimento e/o di libera prestazione dei servizi, non può che essere effettuata globalmente sulla base dei parametri indicati nella sentenza stessa e solo riassuntivamente appena sopra indicati;
una tale valutazione, inoltre, in quanto inevitabilmente dipendente anche da requisiti di fatto, per di più variabili a seconda delle circostanze del caso concreto, non può che essere affidata al giudice di merito, esulando la stessa dai limiti cognitivi assegnati a questa Corte per legge;
si tratterà, allora, evidentemente, di effettuare una valutazione del grado, per così dire, di "antieconomicità" derivante dalla "virtuale" partecipazione, per la IO Bet, alle gare indette a seguito del d.l. n. 16 del 2012 sulla base, tra gli altri, ed esemplificativamente, oltre che del necessario parametro, individuato non in via esclusiva dalla stessa Corte di giustizia, del valore venale dei beni da impiegare, anche del profitto comunque ragionevolmente ricavabile dall'attività di raccolta delle scommesse, secondo un giudizio di tipo prognostico ricavabile da criteri legati all'id quod plerumque accidit. In particolare non dovrà trascurarsi di considerare che i beni oggetto della previsione di cessione non onerosa più volte menzionata sopra sono espressamente indicati dall'art. 25, comma 1 cit., come i "beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, liberi da diritti e pretese di terzi", e sono poi specificamente individuati, dal comma 2 dello stesso articolo, come quelli ricompresi nell'inventario e nei suoi successivi aggiornamenti;
a sua volta il "Nomenclatore unico delle definizioni" della procedura per l'affidamento in concessione dell'esercizio dei giochi pubblici di cui all'art. 10, comma 9-octies del d.l. n. 16 del 2012 costituente "parte integrante, sostanziale e vincolante della convenzione di concessione nonché del bando di gara, delle regole amministrative, delle regole tecniche e dei relativi allegati", appare definire l'inventario dei beni come "il documento riportante l'elenco dei beni costituenti la 6 rete telematica e gli aggiornamenti risultanti dagli interventi effettuati nel corso dell'anno solare precedente", aggiungendo che "l'inventario deve essere suddiviso in due Sezioni, quella dei "beni immateriali" e quella dei "beni materiali" e specificando poi che "la sezione beni immateriali riguarda: - i diritti esclusivi di proprietà industriale e i diritti di utilizzazione e sfruttamento economico relativi alle opere di ingegno (incluso il software di gioco), registrati a favore di AAMS;
i contratti di fornitura;
le procedure automatizzate incluso il software di connessione e di sicurezza, i manuali, gli studi ed altro;
- le banche dati. La sezione beni materiali riguarda: tutti i componenti hardware relativi alla rete telematica;
i punti di vendita, ciascuno corredato da: denominazione, indirizzo (via numero civico, località, CAP, provincia, regione), titolare dell'esercizio (nome, cognome, data e luogo di nascita), telefono e indirizzo e- mail del titolare, orario di apertura (orario di apertura settimanale, giorno di chiusura, periodo di chiusura), tipologia (bar, tabaccherie, agenzie, ....), dotazione tecnologica per l'esercizio del gioco (tipo, marca, ...)". Allo stesso tempo, il giudice del merito dovrà preliminarmente tenere conto, spettando infatti a questa Corte la "lettura", invece, dell'art. 25 cit. onde ricavarne, in diritto, la prospettata, in sentenza, non compatibilità con i principi del trattato, da un lato e, dall'altro, che la pur eventualmente ridotta applicabilità della misura della cessione per effetto della operatività solo dietro espressa richiesta dell'Amministrazione non appare incidere in assoluto sulla idoneità in astratto della stessa al perseguimento dell'obiettivo di scoraggiare l'attività illegale. Che tale sia infatti la ratio della misura della cessione dei beni non pare potersi porre in dubbio attesa anche la volontà in tal senso emergente dai lavori preparatori del d.l. n. 16 del 2012 (così, complessivamente, Sez. 3, n. 45490 del 15/09/2016, De Ciantis).

5.7. Alla stregua di quanto osservato, e fornendo continuità alla giurisprudenza già assunta dalla Corte, l'ordinanza impugnata al fine di complessivamente considerare la pur necessaria tematica in questione deve - essere annullata con rinvio al Tribunale di Fermo, il quale procederà, nell'esercizio dei poteri ad esso normativamente attribuiti nella fase dell'impugnazione cautelare- e dunque potendo sempre utilizzare e valutare, oltre che la documentazione e gli accertamenti tecnici, anche ulteriori elaborati tecnici sempre producibili dalle parti a nuovo esame alla luce di quel che si è - qui evidenziato, con ampia facoltà di valorizzare, oltre ai parametri sopra indicati a titolo esemplificativo, ogni altro parametro ritenuto necessario e funzionale ad esprimere una valutazione in ordine alla proporzionalità o meno della misura in oggetto al fine di farne discendere la valutazione sulla sussistenza o meno di una concreta natura discriminatoria nei confronti dell'operatore straniero. 7

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Così deciso in Roma il 16/11/2016 Il Consigliere estensore Claudio Cerroni lein DEPOSITAT 1.8 GEN 297 ILL.£?e]J 8 Tribunale di Fermo. Il Presidente Giovanni Amoroso Dunscon ERIA REE.༠༤ |