Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DELL'ANNO Paolino - Presidente -
Dott. MAIORANO Francesco Antonio - rel. Consigliere -
Dott. CATALDI Grazia - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
Dott. MORCAVALLO Ulpiano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati CARLO DE ANGELIS, MICHELE DI LULLO, NICOLA VALENTE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
OL AS;

- intimata -
avverso la sentenza n. 62 6/01 del Tribunale di SANTA MARIA CAPUA VETERE, depositata il 03/04/01 R.G.N. 15/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/06/03 dal Consigliere Dott. Francesco Antonio MAIORANO;

udito l'Avvocato RICCIO per delega VALENTE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 13/1/97 IC SS proponeva appello avverso la sentenza del Pretore di Santa Maria Capua Vetere con la quale era stata rigettata la sua domanda proposta nei confronti dell'INPS per il riconoscimento dell'assegno di invalidità.
L'Istituto contrastava il gravame, ma il Tribunale, con sentenza del 20/2-3/4/01, l'accoglieva, condannando l'INPS al pagamento dell'assegno con decorrenza dal 1/2/00, oltre accessori. Precisava il giudice del riesame che il consulente nominato in secondo grado aveva accertato le varie malattie da cui era affetta l'assicurata ed espresso il giudizio che le stesse incidevano sulla capacità di lavoro in misura tale da superare il livello voluto dalla legge per il riconoscimento del diritto all'assegno, con decorrenza dal 1/2/00. Le conclusioni dell'ausiliare dovevano essere condivise, perché fondate su accertamenti diagnostici, accurata disamina degli atti ed iter logico ineccepibile, e quindi doveva essere riconosciuto il relativo diritto.
Avverso questa pronuncia propone ricorso per Cassazione l'INPS, fondato su un solo motivo.
La IC non si è costituita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Lamentando violazione e falsa applicazione degli art. 1 e 4 L. n. 222 del 1984, dell'art. 2697 c.c., nonché vizio di motivazione (art. 360
n. 3 e 5 C.P.C.) deduce il ricorrente che l'Istituto, anche in grado di appello ha insistito nella eccezione di carenza del requisito contributivo, già sollevata in primo grado;
da ciò deriva quindi per l'assicurato l'onere di fornire la prova della provvista contributiva e per il Tribunale l'obbligo di verificarne la sussistenza in maniera specifica e puntuale, ma nessuno ha adempiuto a quanto previsto dalla legge. È quindi errata la sentenza che riconosce il diritto all'assegno in mancanza del requisito contributivo, senza pronunciarsi su una questione che deve invece essere esaminata, sia per dovere d'ufficio e sia per esplicita eccezione di parte convenuta. La sentenza quindi deve essere cassata. Il ricorso è fondato.
La questione relativa alla insussistenza del requisito contributivo ed assicurativo è stata sollevata dall'INPS nella comparsa di costituzione in primo grado ed è stata riproposta in appello. L'esistenza di tale requisito in un giudizio per l'erogazione di prestazioni previdenziali deve essere provata dall'assicurato, trattandosi di un fatto costituivo del diritto fatto valere;
tale fatto costituisce un presupposto della tutela assicurativa e pertanto la sua mancanza, risolvendosi nel difetto di una delle condizioni dell'azione (della cui prova è onerato l'assicurato) è rilevabile anche d'ufficio dal giudice chiamato ad accertare l'invalidità e quindi il diritto alla prestazione invocata.
L'eccezione in senso lato, ritualmente proposta dall'altra parte in entrambe le fasi del giudizio di merito, relativa alla insussistenza del requisito contributivo, fa venire meno ogni possibile presunzione di ammissione del fatto medesimo rendendo così inutile la prova sul punto (in quanto non controverso, secondo i principi stabiliti dalle S.U. della Corte con la sentenza n. 761 del 23/1/02) e conferma l'onere probatorio a carico dell'attore ai sensi dell'art. 2697 c.c.. Il giudice di primo grado, rigettando la domanda della IC, non ha verificato la sussistenza del suddetto requisito e quindi doveva provvedere il giudice del gravame prima di entrare nel merito in ordine alla sussistenza del requisito sanitario. Tribunale ha omesso di accertare la sussistenza, o meno, del requisito contributivo e quindi la sentenza va quindi cassata, con rimessione ad altro giudice che si individua nella Corte di Appello di Napoli. Il giudice del rinvio deciderà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 16 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2004