Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. MAIORANO Francesco Antonio - rel. Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA LI, già elettivamente domiciliato in ROMA VIA G B MARTINI 2, presso lo studio dell'avvocato RIZZO Roberto, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARCO MASI, giusta delega in atti, e da ultimo d'ufficio presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione;

- ricorrente -

contro
POSTE ITALIANE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VLE EUROPA 190, presso lo studio dell'avvocato URSINO Anna Maria Rosaria, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 6/03 della Corte d'Appello di CAGLIARI, depositata il 15/01/03 - R.G.N. 956/2001;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 15/12/06 dal Consigliere Dott. Francesco Antonio MAIORANO;

udito l'Avvocato URSINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso alla Corte d'Appello di Cagliari AI IU proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale di Cagliari con la quale era stata rigettata la sua domanda proposta nei confronti di ST AN S.p.a. per il riconoscimento del superiore inquadramento in Q1, con decorrenza dal 1 aprile 1994 o dalla data ritenuta di giustizia, per avere esercitato le relative mansioni presso l'agenzia di base di Cagliari 10, di notevole traffico, dall'11/5/93 al 31/5/95 come direttore e poi all'11/8/95, in posizione subordinata al nuovo direttore, ma con responsabilità e direzione dell'ufficio in uno dei due turni in cui operava l'agenzia.
ST AN contrastava il gravame e la Corte d'Appello lo rigettava sulla base delle seguenti considerazioni: l'assunto dell'appellante, secondo cui il passaggio dalla categoria 7^ della vecchia disciplina pubblicistica alla categoria quadri di 2^ livello si fosse verificato automaticamente all'atto della conclusione del contratto collettivo del 26/11/94, con la conseguenza che già alla data del 25/2/1995 egli aveva già acquisito il diritto al superiore inquadramento in Q1 non era fondato: infatti, l'art. 53 del CCNL stabiliva che "con riferimento alle declaratorie di cui agli artt. 41, 43, 44 e 45 e in relazione alle Aree di classificazione individuate dall'art. 41, l'Ente a partire del 15 febbraio 1995, effettuerà ... l'inquadramento dei dipendenti in servizio"; non era quindi prevista la trasposizione automatica del personale dalle vecchie alle nuove categorie contestualmente alla entrata in vigore del contratto, ma l'espletamento di una complessa procedura, che doveva terminare con un formale inquadramento nel termine convenzionalmente stabilito del 15/2/95; il secondo comma dell'art. 53 aveva operato un rinvio a successivi accordi integrativi da perfezionarsi entro il 15 febbraio con il compito di definire le modalità di concreta attuazione della nuova classificazione "ferme restando le declaratorie" precedenti "fino alla data sopra indicata". La nuova classificazione era stata effettuata in concreto con circolare del 27/2/95 con decorrenza dal 15/2/95. Il personale già inquadrato nella precedente 7^ categoria era stato quindi inquadrato in Q2 per la prima volta con decorrenza dal 15/2/95. Pertanto solo mediante lo svolgimento di mansioni superiori per il periodo di tre mesi a decorrere da questa data poteva essere rivendicato il diritto all'inquadramento in Q1; questo non si era in concreto realizzato perché il AI in data 13 maggio si era assentato per usufruire di un periodo di congedo. La richiesta di inquadramento in Q1 doveva quindi essere rigettata.
È domandata ora la cassazione di detta pronuncia con un solo articolato motivo, col quale si lamenta violazione degli art. 416 c.p.c., artt. 2103 e 1363 c.c., L. n. 190 del 1985, art. 6 e L. n. 71 del 1994, nonché vizio di motivazione ed erronea applicazione del
CCNL 26/11/94, A) per avere il Giudice ignorato l'eccezione sollevata in ordine sull'inammissibile mutamento della posizione difensiva delle ST: l'istante ha chiesto il riconoscimento del suo diritto al superiore inquadramento con decorrenza dal 1 aprile 1994 ed in subordine dal terzo mese successivo alla entrata in vigore del primo contratto collettivo del 26/11/94; ST AN nella comparsa di costituzione ha impostato tutta la sua difesa sulla inapplicabilità della disciplina privatistica prima del 26/11/94, sostenendo che tale data "costituisce la effettiva linea di demarcazione tra la disciplina pubblicistica e quella privatistica (pag. 5)"; soltanto in sede di discussione ST AN ha fatto riferimento alla data del 15/2/95, ma trattandosi di una questione essenziale alla soluzione della controversia questa eccezione non poteva essere introdotta tardivamente ai sensi dell'art. 416 c.p.c., e quindi il ricorrente ha dichiarato di non accettare il contraddittorio. Entrambi i Giudici di merito, però, hanno accolto detta tesi, ponendola a base della decisione. Sussiste quindi la violazione dell'alt. 416 c.p.c., denunciabile in Cassazione, oltre al vizio di motivazione. B) Nel merito, la Corte ha ripetutamente ribadito che il controllo sulla classificazione dei dipendenti postali va effettuato sulla base del CCNL 26/11/94 data da cui decorre la c.d. "privatizzazione sostanziale" del rapporto di lavoro. Dette previsioni contrattuali hanno natura precettiva e sono immediatamente efficaci in considerazione del fatto che con il contratto risultano individuate anche le specifiche mansioni riconducibili alle singole aree contrattuali. La concreta attuazione dell'inquadramento del personale dipendente nelle nuove aree ha valenza esclusivamente interna ed è una operazione organizzativa che non può incidere sulla previsione contrattuale delle mansioni del personale e del relativo inquadramento. L'art. 53, non è espressione della volontà di rinviare l'efficacia delle clausole contrattuali, ma riguarda solo i termini entro cui le parti possono effettuare la distribuzione del personale in servizio (Cass. 3918/03). L'inquadramento nelle nuove aree decorre dal 26/11/94 e quindi l'istante ha maturato il diritto alla promozione in Q1 dopo tre mesi, in data 26/2/95.
C) La sentenza è anche contraddittoria, perché aderisce alla tesi tardivamente proposta da ST AN, ma poi non ne trae le logiche conseguenze: se si ritiene infatti che la decorrenza delle nuove aree sia stata differita fino alla concreta attuazione della nuova classificazione si deve convenire che il termine del 15 febbraio 95 sia il termine massimo concesso al datore di lavoro per un concreto adempimento;
tale classificazione però non è stata realizzata in quella data ma il successivo 27 febbraio quando c'è stata la deliberazione dell'azienda, o meglio il 23/5/95 quando sono stati siglati gli accordi definitivi in sede sindacale, oppure il 14/6/95 quando tali accordi sono stati ratificati dal C.d.A.. Se si assume che le vecchie categorie pubblicistiche sono rimaste in vigore sino alla concreta attuazione del nuovo inquadramento si deve poi ritenere che alle stesse sta applicabile l'art. 2103 c.c., e quindi che il ricorrente, inquadrato nella 7^ categoria ma che di fette svolto mansioni rientranti nella 8^, ha acquisito il diritto alla definitiva assegnazione in quest'ultima categoria, con conseguente passaggio in Q1 al momento della realizzazione del nuovo inquadramento, 26/2/95. La privatizzazione del rapporto non significa delegificazione (Cass. n 1758/99; 14331/02), con conseguente nullità delle previsioni contrattuali contrarie alla legge. Delle due l'una:
o il nuovo inquadramento decorre dal 26/11/94 e quindi i tre mesi scadono al 26/2/95, oppure decorre dalla concreta attuazione della nuova normativa effettuata da ST AN che è avvenuta oltre i tre mesi dalla applicabilità delle regole privatistiche con conseguente l'insorgenza del diritto dalla medesima data. Il motivo è stato illustrato con memoria.
ST AN resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Va innanzi tutto rilevato che la Corte Territoriale parte dalla considerazione che "è incontroverso tra le parti che, ai sensi dell'art. 38 CCNL, per l'accesso all'area quadri sia necessario lo svolgimento di mansioni proprie di detta categoria protratto per oltre sei mesi, mentre è sufficiente rassegnazione a mansioni superiori per tre mesi per il passaggio all'interno della categoria stessa". La questione è rimasta incontroversa anche in questa sede e quindi l'unico elemento da valutare è se siano state esercitate le mansioni di Q1 per un periodo di tre mesi dal momento in cui decorre l'inquadramento in Q2. Il Giudice d'appello non si pone la questione della decorrenza della disciplina privatistica secondo le previsioni della legge e quindi della eventuale deroga contrattuale, ma passa direttamente all'esame dell'art. 53 del CCNL, giungendo alla conclusione che la nuova classificazione sarà effettuata "a partire del 15 febbraio 1995" sulla base di "successivi accordi integrativi, da perfezionarsi entro la data del 15 febbraio"; non accerta però che tali accordi siano stati in effetti conclusi entro detta data, ma senza altra spiegazione ritiene valida ed efficace la deliberazione del 27/2/1995 con la quale l'Azienda ha disciplinato l'accorpamento delle categorie precedenti nelle nuove aree.
In proposito si osserva che nell'unico motivo di ricorso sono contenute tre censure;
in ordine alla prima osserva la Corte che il diritto del dipendente delle ST al superiore inquadramento presuppone sia l'espletamento di fatto di mansioni inquadragli nell'area superiore, sia l'accertamento che tali mansioni sono state espletate nel periodo di effettiva applicazione della disciplina i privatistica e quindi dei principi sanciti dall'art. 2103 c.c.. Trattandosi di fatti costitutivi del diritto azionato, la sussistenza di entrambi i requisiti va dimostrata dal dipendente che agisca in giudizio e verificata dal Giudice anche d'ufficio, a prescindere dai rilievi formulati al riguardo dal convenuto, i quali costituiscono mere difese e non eccezioni e non sono quindi soggetti alle preclusioni di cui all'art. 416 c.p.c.. Il mutamento della linea difensiva delle ST (che dopo avere sostenuto l'applicabilità dell'art. 2103 c.c., a decorrere dal 26/11/94, costituendo tale data "la effettiva linea di demarcazione tra la disciplina pubblicistica e quella privatistica - pag. 5 della comparsa di costituzione" -, ha affermato poi in sede di discussione che questa disciplina si applicherebbe dal 15/2/95) può influire solo sulla attendibilità della tesi difensiva, ma non sulla sua ammissibilità. Non sussiste quindi la denunciata violazione dell'art. 416 c.p.c.. L'accoglimento di tale tesi da parte del giudice di merito è valutabile solo sotto il profilo del vizio di motivazione che sarà di seguito valutato. La seconda censura è invece fondata. In proposito di osserva che il D.L. 1 dicembre 1993, n. 487, art. 6, convertito nella L. 29 gennaio 1994, n. 71, prevede che i precedenti trattamenti si applicano "fino alla stipulazione del nuovo contratto" e non per il periodo successivo, per il quale opera la delega in favore delle OO.SS. per disciplinare dettagliatamente la complessa materia delle nuove aree di inquadramento, definite nel numero di quattro con il contratto del 26/11/94; a questa data quindi, secondo le previsioni della legge, è entrata in vigore la disciplina di diritto privato del rapporto di lavoro e quindi l'applicabilità dell'art. 2103 c.c.. In virtù della delega legislativa soltanto le parti collettive potevano prevedere espressamente il rinvio dell'entrata in vigore della nuova normativa. Il Giudice di merito non ha però effettuato l'operazione ermeneutica di sua competenza e quindi non ha detto da quale espressione contrattuale abbia tratto il convincimento che le parti, con la stipulazione dell'art. 53, abbiano voluto differire l'entrata in vigore della disciplina privatistica e quindi la decorrenza delle nuove aree pienamente definite con il contratto;
l'unico riferimento che si rinviene nella sentenza è costituito da quella attività delle parti, puramente ricongnitiva, con cui è stato risolto l'ulteriore problema della determinazione della corrispondenza fra i vecchi livelli della disciplina pubblicistica con le nuove aree contrattuali;
le difficoltà di natura transitoria connesse alla determinazione di tale corrispondenza e che si sono protratte nel periodo successivo fino all'accordo sulla mobilità volontaria del 2000, non valgono di per sè a spostare la data di entrata in vigore della nuova suddivisione in quattro aree, che rimane fissata al 26/11/94, con la conseguenza che da questa data si applica l'art.2103 c.c., mentre gli accordi da prendere successivamente riguardano solo la corrispondenza tra le categorie e le aree, senza che da ciò possa trarsi automaticamente la conclusione che sia stata rinviata l'entrata in vigore della disciplina di diritto privato. La Corte ha già affermato che nel rapporto lavorativo contrattualizzato dei dipendenti postali, dopo l'entrata in vigore del contratto collettivo del 26 novembre 1994 non vi è stata una automatica prorogalo del sistema pubblicistico delle qualifiche funzionali e delle categorie, poiché' in forza del D.L. 1 dicembre 1993, n. 487, art. 6, convertito nella L. 29 gennaio 1994, n. 71, solo la volontà delle parti collettive poteva stabilire transitoriamente che la regolazione di alcuni aspetti del rapporto rimanesse la stessa già prevista dalla disciplina pubblicistica (Cass. 11907/03). Il secondo profilo di censura va quindi accolto. Peraltro, trattandosi di una attività interpretativa di un contratto di diritto privato, la causa va rimessa al giudice di merito perché indaghi quale sia stata la reale volontà delle parti nella stipulazione dell'art. 53 del contratto collettivo e se le stesse abbiano o meno inteso differire l'entrata in vigore della disciplina privatistica.
In ordine alte terza censura basta rilevare che in effetti sussiste la lamentata contraddittorietà, in quanto se si accede alla tesi che le vecchie categorie pubblicistiche sono rimaste in vigore fino alla determinazione della corrispondenza delle stesse con le nuove aree, si dovrebbe poi ritenere applicabile l'art 2103 c.c., a tali categorie fino alla data in cui di fatto tale corrispondenza è stata è i fatto deliberata dalle ST, 27/2/95, con conseguente passaggio automatico del AI dalla 7^ alla 8^ categoria e poi di conseguenza dalle corrispondenti aree, da Q2 a Q1. Sussiste quindi anche il lamentato vizio di motivazione ed il ricorso va accolto e la sentenza cassata, con rimessione ad altro giudice che si individua nella medesima Corte d'Appello di Cagliari, sezione di Sassari. Il Giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Cagliari, sezione di Sassari. Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2007