13293-20 REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 1610 GERARDO SABEONE Presidente - CC 10/12/2019 CATERINA MAZZITELLI GRAZIA MICCOLI Relatore R.G.N. 29483/2019 ENRICO VITTORIO ST IN AR CALASELICE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: rappresentata dalla mandataria NT IT SPA, in persona del legale ISP OBG srl - rappresentante pro tempore avverso il decreto del 18/02/2019 del TRIBUNALE di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere Grazia Miccoli;
lette le conclusioni del Procuratore Generale, nella persona del dott. Pasquale Fimiani, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Roma, sezione delle misure di prevenzione, ha disposto sequestro e la successiva confisca, ai sensi dell'art. 24 d.lgs n. 159/2011 degli immobili di HO IA. La Cassa di Risparmio del Veneto vantava un credito, al 28 ottobre 2015, di euro 106.124,34 verso HO IA e Ji IY, in forza di un contratto di mutuo fondiario stipulato il 28 ottobre 2005, a garanzia del quale era stata iscritta ipoteca su immobili siti nel Comune di Carmignano di Brenta. Al creditore originario era subentrata Intesa San PA Group Services Società Consortile p. A. (già Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo S.p.a.), in forza di cessione di ramo d'azienda da Cassa di Risparmio del Veneto S.p.a. a Intesa San PA S.p.a. e di cessione di 1 crediti pro-soluto da quest'ultima a ISP OBG s.r.I., che, a sua volta, aveva rilasciato procura alla società Intesa San PA Group Services Società Consortile p. A. Intesa San PA Group Services Società Consortile p. A., con domanda di accertamento e ammissione crediti, ex art. 57 d.lgs n. 159/2011, nella procedura n. 181/14 Misure Prevenzione, precisava: che la ISP OBG s.r.l. aveva stipulato con Intesa San PA Group Services Società - Consortile p. A. un contratto per la prestazione dell'attività di servicing di crediti e/o titoli, conferendole, nella qualità di "Servicer Speciale", l'incarico di svolgere, in nome e per conto della stessa ISP OBG s.r.l., l'attività di gestione, amministrazione e recupero dei crediti acquistati, tra i quali detto credito;
- che la linea di credito era stata revocata, ai sensi dell'art. 1186 cod. civ. e dell'art. 9 sub c) delle condizioni contrattuali;
- che la Cassa di Risparmio del Veneto s.p.a., il 26 agosto 2015, aveva inviato la comunicazione di segnalazione a sofferenza del credito alla Centrale dei rischi della Banca d'Italia e aveva chiesto l'ammissione allo stato passivo in via ipotecaria di detta somma, oltre interessi contrattuali, nei confronti di HO AN. Il Giudice delegato, nell'ambito del procedimento di prevenzione patrimoniale instaurato nei confronti di HO IE e concluso in primo grado con la confisca dei beni, in data 13 ottobre 2016, ai sensi degli artt. 52, 57, 58 e 59 del d.lgs. n. 159/2011, in sede di verifica dei crediti non aveva riconosciuto la buona fede dell'istituto creditore agli effetti dell'art. 52 comma 3, argomentando: a) sul fatto che HO AN fosse persona assolutamente indigente al momento della stipula del mutuo, atteso che aveva un reddito pari a zero nel triennio antecedente;
b) che l'istituto non aveva valutato la capacità di rimborso del finanziamento, acquisendo le ultime dichiarazioni di HO IE, qualificatosi in contratto "operaio", le quali indicavano l'assoluta assenza di redditi significativi e l'assoluta incapacità a pagare quanto dovuto (solo nel 2005, HO aveva dichiarato di guadagnare 1.300,00 euro lordi al mese, già insufficienti per mantenere la sua famiglia di 5 persone); c) che l'istituto creditore non versava in una situazione di buona fede, perché poteva fare affidamento solo sulle attività criminali svolte in modo abituale dal contraente. A questo proposito, il provvedimento di conferma della confisca dei beni sequestrati, emesso dalla Corte di appello di Roma in data 6 ottobre 2016, aveva richiamato il pregresso giudizio del Tribunale di Roma sulla pericolosità di HO IE, trattandosi di soggetto che delinque stabilmente e senza soluzione di continuità dall'inizio degli anni 2000 in poi e che trae dai proventi dei reati i mezzi di sostentamento, di guisa che apparivano sussistenti tutti i presupposti per affermare la sua pericolosità, ai sensi degli artt. 1, 4 e 16 D.Ivo n. 159 del 2011; in particolare, dopo essere stato più volte denunciato già nel 2000 e nel 2001 per reati contro l'incolumità pubblica, l'economia, l'industria e il commercio e, nel 2003, per reati contro la fede pubblica e l'economia, HO IE aveva riportato due condanne nel 2008, con decreto penale, per violazione dell'art. 9 d.lgs. del 14 marzo 2003 n. 65 per reati di cui agli artt. 469 e 470 cod. pen.; era stato rinviato a giudizio dinanzi al Giudice dell'Udienza Preliminare del Tribunale di Firenze, perché nel 2009, quale legale rappresentante della Geomax s.r.l. collegata alla rete dell'intermediario finanziario nazionale MoneyMoney s.r.l., attribuiva fittiziamente ad altri la 2 Q titolarità o la disponibilità di danaro, al fine di agevolare la commissione del delitto di riciclaggio per euro 179.999,10, provenienti dal reato di appropriazione indebita, con ciò rafforzando l'attività svolta dalla suddetta società a Roma, nel 2009, ritenuta una associazione di tipo mafioso. HO IE veniva altresì denunziato per i reati di cui agli artt. 474, 648, 515 e 474 cod. pen. e all'art. 3 della legge 20 febbraio 1958 n. 75, sullo sfruttamento della prostituzione, per fatti commessi negli anni 2009 e 2010; infine, il 3 luglio 2012, era stato segnalato dalla Guardia di Finanza per l'introduzione nello Stato e il commercio di prodotti con segni falsi (art. 474 cod. pen.) e per il delitto di ricettazione (art. 648 cod. pen.). Avverso il provvedimento del Giudice delegato del 13 ottobre 2016 era stata proposta opposizione ex art. 59 comma 6 del citato d.lgs. n. 159 del 2011, dinanzi al Tribunale di Roma, evidenziando che nel finanziamento era parte in causa anche il cognato di HO e che la banca aveva analizzato le capacità reddituali dei due soggetti, individuando il reddito del primo in 11.400,00 euro l'anno e, quello del secondo, in euro 116.042,00 l'anno, per gli anni 2003 e 2004, con un reddito mensile di euro 950,00 per il primo e di euro 8.637,00 per il secondo, mentre l'immobile ipotecato aveva un valore di 285.000,00 euro, poi rideterminato, cautelativamente, in 234.000,00 euro, con un rapporto di garanzia individuabile nella misura del 77%. Infine, l'istituto, in sede di firma, aveva per prudenza ridotto il mutuo richiesto da 180,000,00 a 150.000,00 euro. Il Tribunale, con decreto del 22 maggio 2017, ha rigettato l'opposizione, evidenziando che tutta l'operazione si fondava solo sui redditi dichiarati per il solo anno 2004 (anno di interesse per l'erogazione del mutuo) da Ji IY, qualificatosi in contratto come "operaio", mentre era evidente il sospetto che i contraenti non avrebbero potuto far fronte con lecite fonti di reddito al pagamento delle rate del mutuo, anche perché, negli altri anni, i redditi dichiarati dai due mutuatari erano estremamente modesti.

2. Intesa San PA proponeva ricorso per cassazione, chiedendo di annullare il provvedimento del Tribunale con il quale era stata rigettata l'opposizione al decreto del Giudice delegato ex art. 59 comma 3 d.lgs 159/2011 del 13.10.2016, che non aveva ammesso nello stato passivo la società ISP OBG s.r.l. tra i creditori garantiti da ipoteca, ai sensi dell'art. 58 d.lgs. 159/2011, per complessivi euro 106.124,34 oltre interessi contrattuali, ai sensi degli artt. 54-55 legge fallimentare e dell'art. 2855 cod. civ. Con sentenza n. 41941 del 2018, la Prima Sezione di questa Corte annullava con rinvio il decreto impugnato, assumendo che la motivazione del provvedimento del Tribunale fosse inidonea a sostenere l'assenza della buona fede ex art. 52, comma 3, d.lgs. n. 159/2011 dell'istituto ricorrente. Il Tribunale di Roma, infatti, aveva utilizzato senza motivare come unico parametro per valutare la diligenza dell'istituto bancario solo i redditi dichiarati dal primo contraente (IA HO) e non anche quelli del cognato di quest'ultimo (IY Ji), secondo contraente nel rapporto di mutuo, e aveva fondato la propria decisione anche sulla mancata richiesta di una fideiussione al secondo contraente. In tal modo, il Tribunale non aveva tenuto 3 G conto del fatto che dalla valutazione congiunta dei redditi dei due contraenti obbligati in solido risultava una somma consistente in relazione all'ammontare delle rate del mutuo e, in maniera contraddittoria, aveva valorizzato l'assenza di una garanzia fideiussoria del secondo contraente.

3. Con decreto del 14 maggio 2019, il Tribunale di Roma, sezione delle misure di prevenzione, decidendo in seguito all'annullamento con rinvio disposto con la suindicata sentenza di questa Corte, ha nuovamente rigettato l'atto di opposizione e ha confermato il provvedimento del Giudice Delegato "con il quale non è stato ammesso il credito vantato da Intesa San PA Services Società Consortile p.A. in nome e/o per conto di ISP OBG S.r.l. come da contratto di servicing di credito e/o titoli, indicato come ammontante ad euro 106.124,34 al 28.10.2015, credito originariamente vantato da Cassa di Risparmio del Veneto...".

4. Avverso il decreto del 14 maggio 2019 del Tribunale di Roma, ISP OBG S.r.I. (appartenente al Gruppo Bancario Intesa San PA e soggetta all'attività di direzione e coordinamento da parte di Intesa San PA S.p.A.), rappresentata dalla nuova mandataria NT IT s.p.a. (società esercente l'attività di recupero crediti), per il tramite del proprio difensore e procuratore speciale, propone ricorso per cassazione, articolando i quattro motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.

4.1. Con il primo si deduce l'inosservanza dei principi affermati dalla sentenza n. 41941/2018 della Prima Sezione di questa Corte nella parte in cui ha disposto che il Tribunale di Roma, Sezione misure di prevenzione, si pronunciasse in altra composizione sulla domanda di ISP OBG s.r.l. Nel caso di specie, il Collegio che ha emesso il decreto impugnato è composto per due terzi dagli stessi giudici (il presidente estensore Guglielmo Muntoni e il giudice Donatella Pavone) che avevano emesso il provvedimento oggetto di annullamento da parte della Prima Sezione di questa Corte.

4.2. Con il secondo motivo la società ricorrente ha dedotto la violazione e l'errata applicazione dell'art. 1176, comma 2, cod. civ. Il Tribunale di Roma, infatti, ha ritenuto che l'istituto bancario, contrariamente alla prescrizione della regola civilistica in parola, prima di stipulare il contratto di mutuo non avesse verificato l'effettività delle garanzie patrimoniali dei contraenti. La ricorrente precisa, invece, che, essendo tenuto l'istituto bancario per legge ad una maggiore diligenza nell'erogazione del credito, era stato richiesto l'intervento del Ji IY come mutuatario (e non come fidejubente), obbligato in solido con HO;
inoltre, era stata espletata una perizia sull'immobile oggetto di ipoteca volontaria nell'operazione di mutuo fondiario, che aveva stimato il bene per un valore di euro 285.000,00, poi ridotto in via cautelativa in euro 234.000,00. 4.3. Con il terzo motivo la ricorrente ha denunziato la violazione dell'art. 52, comma 1, lett. b, d.lgs n. 159/2011 per aver negato la ricorrenza del c.d. "affidamento incolpevole". 4 9 Il Tribunale di Roma ha ritenuto che la condotta dell'istituto di credito fosse manifestamente irrituale, in quanto la concessione del mutuo si era basata esclusivamente sulla capacità dello HO di farvi fronte servendosi di entrate diverse da quelle dichiarate - nella specie le entrate derivanti dalle attività illecite e che la concessione del mutuo fosse strumentale all'attività illecita dello stesso, culminata con l'esportazione illecita in Cina di una somma di poco superiore a quella ricevuta a titolo di mutuo. Sostiene la difesa della ricorrente, invece, che il nesso di strumentalità tra l'attività illecita e le somme erogate era stato ignorato in buona fede, con la conseguenza che ricorrevano i presupposti per l'applicazione dell'art. 52, comma 1, lett. b. d.lgs. n. 159/2011. Infatti, mediante l'erogazione della somma oggetto del mutuo fondiario la Banca non ha inteso finanziare o agevolare alcuna attività criminosa, bensì unicamente- l'acquisto degli immobili de quibus, garantendo adeguatamente il proprio credito attraverso l'iscrizione di ipoteca sugli stessi.

4.4. Con il quarto motivo si deducono vizi motivazionali del decreto ex art. 59, comma 6, d.lgs. n. 159/2011. In primo luogo, si denuncia il fatto che il giudice del rinvio abbia considerato rilevanti, ai fini della valutazione della sproporzione tra "fonti e impieghi", le attività compiute nei cinque anni successivi l'erogazione del mutuo dal creditore. In secondo luogo, si denuncia la contraddittorietà della motivazione nella parte in cui il Tribunale ha sostenuto che la condotta del ricorrente fosse "macroscopicamente irrituale" in quanto, per il recupero della somma elargita, faceva affidamento soltanto sulle entrate diverse da quelle dichiarate, riferendosi in tal modo alle attività illecite abitualmente svolte da HO, e omettendo di considerare che parte del contratto di mutuo era stato stipulato anche con Ji IY. In terzo luogo, la motivazione del decreto appare illogica e contraddittoria laddove si sostiene la carenza di diligenza ex art. 1176, comma 2, cod. civ. da parte dell'istituto bancario, dando valore al fatto che non avesse richiesto alcuna garanzia fideiussoria e non considerando invece che il Ji IY si fosse obbligato in solido con HO. Inoltre, la motivazione risulterebbe illogica e contraddittoria nella parte in cui si sostiene che il mutuo sarebbe strumentale per l'esercizio dell'attività illecita dello HO. Infatti, non vi sarebbe alcun onere per l'istituto bancario di indagare sulle modalità di reperimento delle somme da restituire al mutuante. Infine, contraddittorio sarebbe anche il passaggio motivazionale che ritiene che la prova della sussistenza della strumentalità tra la somma oggetto del mutuo e l'attività illecita compiuta da HO derivi dall'illegittima esportazione in Cina di "una somma di poco superiore" all'importo erogato, senza considerare che l'esportazione illecita è avvenuta quattro anni dopo l'erogazione della somma da parte della banca.

5. In data 13 novembre 2019 il Procuratore Generale, nella persona del dott. Pasquale Fimiani, ha depositato requisitoria scritta, con la quale ha richiesto il rigetto del ricorso. 5 9 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso va rigettato.

1.1. Infondato è il primo motivo, con il quale la società ricorrente si duole del fatto che il Collegio che ha emesso il decreto impugnato è composto per due terzi dagli stessi giudici (il presidente estensore Guglielmo Muntoni e il giudice Donatella Pavone) che avevano emesso il provvedimento oggetto di annullamento da parte della Prima Sezione di questa Corte. Va in primo luogo detto che la presenza nel collegio giudicante in sede di rinvio, a seguito di annullamento da parte della Corte di cassazione, di un magistrato che aveva partecipato al collegio che aveva adottato il precedente provvedimento annullato, non è causa di nullità ma di mera incompatibilità, che va fatta valere con la procedura ed entro i termini previsti dall'art. 37 cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 35773 del 05/07/2013, Riccardi, Rv. 25629901) Si è infatti condivisibilmente affermato che la questione va inquadrata nell'ambito dell'incompatibilità di cui all'art. 34, comma primo, cod. proc.pen., che non attiene alla capacità del giudice, intesa quale capacità ad esercitare le funzioni giudiziarie, l'unica idonea a far luogo alla nullità assoluta, di cui all'art. 178, lettera a, cod. proc.pen. Invero il difetto di capacità del giudice va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio stesso delle funzioni giurisdizionali e non anche con riferimento al difetto delle condizioni specifiche per esercitare dette funzioni, di cui egli è in possesso, in un determinato procedimento. Ne consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, l'eventuale incompatibilità del giudice ex art. 34 cod. proc.pen. non determina la nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179 cod. proc.pen., ma costituisce solo motivo di possibile astensione ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura di cui agli artt. 37 e segg. cod.proc.pen. (così in motivazione la citata sentenza Sez. 1, n. 35773 del 05/07/2013). Si deve allora rimarcare che l'inosservanza delle disposizioni in materia di incompatibilità del giudice, non incidendo sulla sua capacità, non è deducibile come motivo di nullità della decisione in sede di impugnazione, ma può costituire solo motivo di ricusazione (ex multis, Sez. 1, n. 35216 del 19/04/2018, Illiano, Rv. 273852; Sez. 6, n. 12550 del 01/03/2016, K, Rv. 267419; Sez. 6, n. 18707 del 09/02/2016, Balducci e altri, Rv. 266990).

1.2. Orbene, nella specie non risulta che i giudici che hanno partecipato alla decisione del Tribunale siano stati ricusati. E ininfluente appare la circostanza, dedotta dalla difesa della ricorrente, che "non sarebbe stato materialmente possibile procedere tempestivamente con la ricusazione" atteso che in sede di udienza era presente "l'intera Sezione Specializzata delle Misure di Prevenzione del Tribunale di Roma e che solamente con l'avvenuta comunicazione del decreto di rigetto si è avuta contezza dell'effettiva composizione del Collegio che si è pronunciato in sede di rinvio" (così pag. 25 del ricorso). E' bene ricordare, infatti, che l'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen. sancisce che, qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 6 а primo, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. La società ricorrente non ha, però, né allegato né provato di aver effettuato la dichiarazione di ricusazione, con le formalità previste normativamente, entro tre giorni dalla conoscenza del provvedimento in esame. Peraltro, deve rilevarsi che con l'ordinaria diligenza la difesa della società ricorrente avrebbe potuto conoscere durante l'udienza la potenziale causa di incompatibilità, essendo presenti anche i due giudici che avevano composto il provvedimento cassato. E' allora evidente che la dichiarazione di ricusazione di tali giudici avrebbe dovuto essere proposta "prima del termine dell'udienza", come disposto nella seconda parte del comma 2 dell'art. 38 cod. proc. pen.

2. Inammissibili sono gli altri motivi di ricorso, giacché non si confrontano specificamente con le argomentazioni che costituiscono l'ordito motivazionale del decreto impugnato e si risolvono, comunque, in una sollecitazione di valutazioni di merito non consentite a questa Corte.

2.1. E' bene premettere che la sentenza di annullamento con rinvio aveva cassato il precedente decreto del Tribunale escludendo, in primo luogo, che la mera sproporzione tra il prezzo di acquisto dell'immobile ed il mutuo concesso fosse di per sé un elemento fattuale sintomatico dell'opacità dell'operazione. Aveva poi osservato che il decreto annullato, richiamando genericamente il provvedimento di sequestro e confisca intervenuti, per le denunce e i procedimenti penali pendenti nei confronti di HO, non si era nemmeno in modo specifico soffermato sugli elementi conoscibili dall'istituto in merito alle denunce degli anni 1996, 2000, 2001, 2003 e sui procedimenti penali non ancora sfociati in provvedimenti giudiziari, stante il fatto che le prime condanne sono intervenute solo nell'anno 2008 ovvero tre anni dopo la stipula del contratto. Aveva inoltre considerato non idonea la motivazione per dimostrare che, al momento della stipula del contratto di mutuo, fosse stata assente la buona fede dell'istituto, in quanto il provvedimento aveva fatto leva sul fatto che, necessariamente, le rate del mutuo avrebbero dovuto essere soddisfatte solo da uno dei due mutuatari, mentre poi aveva evidenziato la mancata richiesta di una fideiussione al secondo contraente, senza tener conto, però, che il reddito di quest'ultimo, unito a quello dello HO, ammontava al netto ad euro 132.350,00 per l'anno 2004, somma di per sé consistente, se posta in relazione alle rate di mutuo.

3. Il decreto in esame ha colmato tutte le lacune motivazionali che hanno determinato l'annullamento con rinvio del precedente provvedimento.

3.1. Per vero, va detto che già nel precedente provvedimento annullato era stato evidenziato come tutta l'operazione si fosse fondata sui redditi dichiarati per il solo anno 2004 (anno di interesse per l'erogazione del mutuo) da Ji IY, qualificatosi in contratto come "operaio", mentre era evidente il sospetto che i contraenti non avrebbero potuto far fronte con lecite fonti di reddito al pagamento delle rate del mutuo, anche perché, negli altri anni, i redditi dichiarati dai due mutuatari erano estremamente modesti. 7 3.2. Comunque il Tribunale nel provvedimento qui in esame ha ulteriormente rafforzato queste lapalissiane considerazioni, escludendo l'inconsapevole affidamento dell'istituto bancario con motivazione congrua, logica ed esente da altri vizi censurabili in sede di legittimità. Dopo aver evidenziato che è incontroverso (e comunque, come si è detto, accertato in sede di applicazione della misura di prevenzione patrimoniale) che HO IE delinque abitualmente dal 2000 (e quindi anche durante il periodo in cui ha ottenuto il mutuo in oggetto) e che da tali attività delittuose ha "tratto di che vivere”, il Tribunale ha sottolineato come siano stati anche acquisiti elementi che comprovano la strumentalità con tali attività del credito erogato. Va in proposito ribadito che, in tema di confisca di prevenzione di beni gravati da ipoteca, la strumentalità del credito rispetto alla attività criminale del prevenuto può presumersi, fino a prova contraria, nei casi di corrispondenza temporale tra l'insorgenza del credito e l'accertata pericolosità sociale, dovendosi ritenere che l'incrementata disponibilità di mezzi finanziari sia senz'altro idonea ad agevolare, pur indirettamente, la realizzazione di attività illecite (Sez. 6, n. 14143 del 06/02/2019, Banca Monte Dei Paschi Di Siena Spa, Rv. 27553301).

3.3. Il Tribunale, poi, ha affermato che la delineata strumentalità non doveva essere effettivamente conosciuta dall'istituto bancario, essendo sufficiente l'emersione di elementi comprovanti il colpevole affidamento ovvero la prova che la strumentalità non sia stata ignorata in buona fede. D'altronde, non risulta che sia stata fornita dalla società ricorrente prova sull'insussistenza della suddetta strumentalità, essendo incontroverso che -a fronte degli elementi valorizzati dal Giudice delegato prima e dal Tribunale poi- incombesse sull'istituto creditore l'onere di provare circostanze contrarie. Invero, in materia di misure patrimoniali di prevenzione, il terzo creditore che si oppone all'esclusione del proprio credito dallo stato passivo formato dal giudice delegato ai sensi dell'art. 59, comma 1 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, è ammesso a provare, non soltanto la buona fede, ma anche l'assenza del nesso di strumentalità tra il proprio diritto e l'attività illecita del soggetto pericoloso, in quanto, non avendo egli preso parte al procedimento applicativo della misura di prevenzione, risulterebbe altrimenti leso il suo diritto a difendersi in giudizio (Sez. 5, n. 17968 del 01/03/2019, CA.RI.GE. SPA, Rv. 27684901). Il Tribunale, peraltro, ha sottolineato come la società istante non abbia dimostrato di aver svolto accertamenti di alcun genere nei confronti del debitore, così da consentire di valutare l'adeguatezza delle attività eventualmente svolte ad integrare l'onere di diligenza.

3.4. Nel decreto, poi, sono state effettuate una serie di annotazioni di merito che supportano la carenza del requisito della buona fede in capo alla società istante, nel rispetto dei principi delineati anche dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 29847 del 2018, secondo cui la cessione di un credito successiva ad un sequestro o ad una confisca del bene sottoposto a garanzia non determina automaticamente la malafede del terzo cessionario, potendo quest'ultimo provare la propria buona fede. Proprio tale onere probatorio non è stato assolto nella specie, dovendo ricordarsi che il cessionario non è affatto esonerato dalla verifica dell'originaria sussistenza dei requisiti di 8 а ammissibilità del credito;
invero, la citata sentenza delle Sezioni Unite ha precisato che anche l'acquisto del credito "in blocco", ai sensi dell'art. 58, d.lgs. n. 385 del 1993, non è circostanza decisiva ai fini della prova della buona fede, costituendo una semplice modalità di cessione del credito che non esime il cessionario dagli oneri di verifica relativi alla originaria sussistenza dei requisiti di ammissibilità.

4. Va ulteriormente evidenziato che, come correttamente sottolineato nel decreto in esame, l'inconsapevole affidamento può essere escluso in quanto all'istituto erogante il mutuo risultava pacificamente che HO non disponesse e non avesse mai disposto di redditi leciti o comunque dichiarati, che in qualche modo gli potessero consentire l'acquisto di un immobile ed il pagamento delle rate del mutuo. In effetti, l'istituto creditore si è limitato a dare apparente solidità al proprio credito facendo sottoscrivere il contratto di mutuo anche da un soggetto terzo, che, però, non partecipava all'acquisto dell'immobile, approfittando del fatto che Ji HA nell'anno antecedente all'acquisto ed all'erogazione del mutuo avesse dichiarato improvvisamente, e solo per quell'anno, un reddito molto alto, mentre per gli altri anni i redditi dichiarati erano di mera sopravvivenza>> (pag. 4 del decreto). Il Tribunale ha poi osservato che sia lo HO che il cognato Ji, così come affermato nelle memorie difensive dello stesso istituto creditore, erano clienti da anni della banca erogante e, dunque, non poteva sfuggire a quest'ultima che i redditi da lavoro o da impresa dei due soggetti fossero assai modesti, con la sola eccezione -come si è detto- per l'anno 2004. Analogamente l'istituto bancario avrebbe dovuto sapere che lo HO movimentava somme non compatibili con la sua attività di "operaio" e con i redditi dichiarati, tanto che aveva acquistato autovetture e altri beni di valore superiore alle entrate. Nel decreto è stato inserito anche un chiarissimo prospetto, dal quale si può rilevare come in tutte le annualità d'interesse (2000 - 2010) si siano realizzate situazioni di sproporzione rilevante tra le fonti di reddito e gli impieghi pari a euro 287.476,46, con un reddito medio irrisorio (meno di 800 euro al mese) per far fronte a tutte le spese di vita e certamente inadeguato ad acquistare autovetture di lusso, a restituire la somma ricevuta come mutuo ed esportare capitali per una somma pari al complesso dei redditi e del mutuo ottenuto>> (pag. 6 del decreto).

5. Il Tribunale ha anche risposto alle argomentazioni difensive con le quali si è tentato di giustificare la concessione di un mutuo superiore al costo dell'immobile acquistato dallo HO (immobile acquistato al prezzo dichiarato di euro 140.000,00 e mutuo concesso per euro 150.000,00) con il fatto che aveva fatto stimare l'immobile e l'esperto lo aveva valutato in euro 285.000,00. Si è in proposito osservato che se questa stima fosse stata esatta la Banca avrebbe avuto conoscenza del fatto che il prezzo indicato nel rogito era inferiore al reale, ma soprattutto che lo HO doveva avere pagato una somma pari a circa il doppio di quella portata dal mutuo, con 9 G una spesa superiore a tutti i redditi netti dichiarati sia da lui che dal cognato per l'anno 2004 e molto vicina a tutti i redditi dichiarati in Italia dai due sino al 2005, senza che residuassero somme da destinare anche alle sole esigenze elementari di vita del nucleo familiare. Ne consegue che in ogni caso la Banca fosse a conoscenza del fatto che lo HO, anche con l'eventuale aiuto de cognato, non avrebbe mai potuto pagare le rate del mutuo con i suoi irrisori redditi leciti. Correttamente, allora, è stata richiamata la disposizione di cui all'art. 1176, comma 2, cod. civ, secondo la quale "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata". E' in effetti incontroverso che gli istituti di credito, in ragione della specifica attività esercitata, prima di stipulare contratti di mutuo, debbano verificare le condizioni patrimoniali del debitore e dei soggetti garanti. D'altronde è incontroverso che la regola della diligenza di cui alla suindicata norma trova la sua concretizzazione nella specifica attività esercitata dal soggetto che assume l'obbligazione. Infatti, così come affermato dalla dottrina, la diligenza svolge più di un ruolo nell'area della responsabilità contrattuale: essa è criterio di determinazione delle modalità della prestazione, criterio di imputazione dell'inadempimento e criterio di imputazione dell'impossibilità della prestazione. In proposito, la giurisprudenza civile di questa Corte ha avuto modo di affermare che la diligenza assume un duplice significato, in quanto è parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione (Cass. civ., Sez. III, 13/01/2005, n.583). Né può dubitarsi che la diligenza richiesta dall'art. 1176 cod. civ. debba richiedersi anche a una banca mutuante, proprio in ragione della particolare qualifica professionale che un istituto di credito deve avere (Cass. Civ. Sez. 1, n. 24939 del 29/11/2007, Rv. 600776). E nella specie non può ritenersi sufficiente l'allegazione da parte della ricorrente dell'avvenuto rispetto delle procedure operative interne per l'erogazione del finanziamento, occorrendo che sia provata l'approfondita ed autonoma valutazione delle caratteristiche soggettive e patrimoniali dei soggetti coinvolti, con particolare riferimento alla capacità finanziaria e reddituale ed alle condizioni patrimoniali del debitore e dei suoi familiari, nonché alle finalità, alla regolarità amministrativa ed alla sostenibilità finanziaria dell'operazione negoziale sottostante (si veda in materia Sez. 1, n. 9677 del 07/02/2017, Ag. Naz. per l'Amministrazione e Destinazione beni sequestrati e confiscati, Rv. 26976101).

6. La società ricorrente ha incentrato la sua difesa sulla circostanza che l'istituto bancario aveva richiesto che il contratto fosse sottoscritto anche da un secondo mutuatario. Come si è detto, però, il Tribunale ha congruamente e logicamente motivato sull'irrilevanza di tale circostanza per ritenere sussistente l'incolpevole affidamento, tenuto conto della conoscenza dei redditi insufficienti anche del secondo mutuatario. 10 а D'altronde, come si è detto, l'istituto bancario ben conosceva tutta la situazione economica sia dello HO che del cognato, giacché entrambi erano clienti da anni della banca;
circostanza questa strettamente correlata alla possibilità per l'istituto bancario di prefigurarsi che sia il primo che secondo mutuatario avrebbero potuto adempiere alle obbligazioni assunte solo con proventi diversi da quelli dichiarati e, quindi, provenienti da attività illecite. Insomma, alla stregua dell'adeguata disamina da parte dei giudici di merito degli elementi di fatto disponibili e ritenuti rilevanti, effettuata con riferimento concreto alle modalità e alla tipologia dell'operazione contrattuale, non si può configurare nella specie l'inderogabile condizione della buona fede e dell'affidamento incolpevole del creditore ipotecario. Va allora ribadito che il terzo acquirente del credito ipotecario, per ottenere il riconoscimento del proprio diritto, che preclude l'estinzione della garanzia reale, deve allegare elementi idonei a rappresentare non solo la sua buona fede, intesa come estraneità all'attività illecita in precedenza realizzata dal contraente colpito dal sequestro, ma anche il suo affidamento incolpevole, inteso come positivo adempimento dell'obbligo di informazione imposto dal caso concreto, volto a escludere una rimproverabilità di tipo colposo (ex multis, Sez. 3, n. 38608 del 18/04/2019, Italfondiario S.p.A., Rv. 27715901).

7. Al rigetto del ricorso consegue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PQM

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 10 dicembre 2019 Il consigliere estensore Il Presidente Gerardo Sabeone Grazia Miccoli CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE V SEZIONE PENALE DEPOSITATA IN CANCELLERIA 7.9 APR 2020 FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO dott.ssa Maria Cristinart D'Angelo 11