Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZAMPETTI Umberto - Presidente - del 05/07/2013
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - N. 2544
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 10862/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI AR RO N. IL 19/11/1970;
avverso l'ordinanza n. 11/2013 TRIB. LIBERTÀ di VARESE, del 26/02/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI;

sentite le conclusioni del PG Dott. Spinaci Sante, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Di Renzo Andrea, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 26 febbraio 2012 il Tribunale del riesame di Varese, adito ai sensi dell'art. 318 c.p.p., in parziale riforma dell'ordinanza emessa dal G.I.P in sede il 22 marzo 2012, ha ridotto l'importo fino al quale autorizzare il sequestro conservativo dei beni mobili ed immobili intestati, anche prò quota, a DI RD AN, imputato, in concorso con altri, del delitto di bancarotta fraudolenta, relativa al fallimento della s.r.l. "BET ITALIA" dichiarato nel 2007, disponendo che lo stesso avesse luogo fino a concorrenza di Euro 350.000,00.

2. Il Tribunale ha ritenuto legittimo il sequestro conservativo penale come sopra disposto, avendo rilevato sia la sussistenza del c.d. "fumus commissi delicti", sia la sussistenza del pericolo concreto di dispersione delle garanzie patrimoniali per i creditori della fallita s.r.l. "BET ITALIA".
Quanto alla sussistenza del c.d. "fumus commissi delicti", ha rilevato come l'imputato, quale legale di fiducia di un socio della fallita società, si fosse avvalso di una procura generale, rilasciatagli il 18 marzo 2003 dalla società poi fallita, per far luogo ad una liquidazione della società, sostituendosi agli organi sociali a ciò preposti ex lege;
inoltre i fondi recuperati attraverso la riscossione dei crediti vantati erano stati trasferiti su di un conto intestato solo a lui, senza fornire alcun chiarimento in ordine all'attività di recupero complessivamente prestata, atteso che ne' il liquidatore della società, ne', successivamente, il curatore del fallimento della s.r.l. "BET ITALIA" avevano avuto accesso a detto conto corrente, sul quale erano confluiti i crediti sociali incassati dall'imputato sulla base di un concordato stragiudiziale non accettato dai creditori, che comportava uno sconto pari al 60% del valore dei crediti.
Erano state riscontrate numerose fatture relative a transazione ritenute fittizie ed anche le scritture contabili non erano state ritenute attendibili, non essendo stato reperito il libro giornale per il periodo febbraio-dicembre 2004, ne' il registro dei beni ammortizzabili per gli anni 2004-2005-2006.
Quanto poi al pericolo di dispersione delle garanzie patrimoniali, il Tribunale ne ha rilevato la sussistenza, avendo la società dichiarata fallita continuato l'attività commerciale per il tramite di altre società all'uopo costituite, alle quali erano stati trasferiti l'avviamento ed i beni aziendali, in tal modo ostacolando la soddisfazione dei crediti vantati dal fallimento;
inoltre il patrimonio dell'imputato non era idoneo a garantire le ragioni creditorie del fallimento, tranne che i fondi custoditi su di un conto corrente di cui l'imputato era titolare presso la filiale di Varese della banca Unicredit;
il che aveva reso necessaria l'adozione della misura cautelare impugnata.

3. Avverso detto provvedimento del Tribunale del riesame di Varese propone personalmente ricorso per cassazione DI RD AN deducendo: 1) - inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in quanto la Corte di Cassazione con sentenza depositata il 1 febbraio 2013 aveva annullato la precedente ordinanza emessa dal Tribunale del riesame di Varese, disponendo il rinvio al medesimo Tribunale in diversa composizione affinché decidesse sull'incidente cautelare da lui promosso;
ed il Tribunale di Varese in sede di rinvio era stato composto da un giudice (dott.ssa GIORGETTI Anna), che aveva fatto parte anche del precedente collegio, che aveva emesso l'ordinanza poi annullata dalla Cassazione.
Si era in tal modo violato l'art. 627 c.p.p., comma 1, in quanto non poteva più formare oggetto di discussione l'individuazione del giudice di rinvio, che la Cassazione aveva concretamente operato e che avrebbe dovuto essere in diversa composizione;

2) - inosservanza ed erronea applicazione di legge, circa la sussistenza del c.d. "fumus commissi delicti", in quanto esso era stato individuato sulla base di una lettura chiaramente superficiale degli atti di indagine e senza aver valutato le sue specifiche deduzioni difensive.
Invero la decisione del Tribunale era collegata ad una verifica meramente astratta dell'ipotesi accusatoria, non essendosi tenuto conto che egli aveva agito anche a seguito di procura speciale rilasciatagli proprio dalla liquidatrice della società poi fallita e che le somme da lui riscosse erano affluite su di un conto corrente da lui aperto nella sua veste di procuratore della società poi fallita;
non era poi suo compito tenere le scritture contabili della società ed il numero consistente di fatture relative a transazioni da ritenere fittizie erano relative ad un periodo anteriore a quello in cui aveva svolto attività professionale in favore della società anzidetta;

3) - inosservanza ed erronea applicazione di legge, con riferimento alla sussistenza del c.d. "fumus commissi delicti", avendo il giudice del riesame effettuato una valutazione superficiale degli elementi a suo carico, con motivazione assolutamente inadeguata, che non aveva tenuto conto delle analitiche deduzioni difensive da lui sottoposte al Tribunale anche con memorie difensive;

4) - inosservanza ed erronea applicazione di legge circa la sussistenza del periculum in mora, in quanto occorreva verificare l'effettiva sussistenza del presupposto di cui all'art. 316 c.p.p., comma 2, non essendo stati evidenziati i comportamenti di rischio di dispersione delle garanzie civili nascenti da reato;
d'altra parte il periculum in mora non poteva essere ricondotto alla mera descrizione della condotta descritta dal P.M.;
5) - inosservanza ed erronea applicazione di legge circa la sussistenza del periculum in mora, non avendo il Tribunale neppure indirettamente esplicitato gli elementi in forza dei quali sussisteva il pericolo di dispersione del patrimonio della società fallita ed essendosi esso limitato a richiamare il capo d'imputazione redatto dal P.M..
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. È infondato il primo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente ipotizza violazione art. 627 c.p.p., comma 1, in quanto il Tribunale del riesame di Varese in sede di rinvio avrebbe avuto fra i componenti del collegio un magistrato, che aveva fatto parte di quello precedente, che aveva emesso l'ordinanza poi annullata dalla Corte di Cassazione, sebbene tale ultima Corte avesse disposto il rinvio degli atti al Tribunale di Varese in diversa composizione.

2.Non si ravvisa nella specie alcuna violazione dell'art. 627 c.p.p., comma 1, secondo il quale nel giudizio di rinvio non è ammessa discussione sulla competenza attribuita dalla Corte di Cassazione con la sentenza di annullamento, atteso che la composizione del Tribunale di Varese in sede di rinvio può ben essere qualificata come diversa, rispetto a quella che aveva adottato il provvedimento annullato, annoverando il relativo collegio due diversi componenti su tre.

3. La questione sollevata dal ricorrente (presenza nel collegio giudicante in sede di rinvio di un magistrato che aveva partecipato al collegio che aveva adottato il provvedimento annullato) va peraltro più esattamente inquadrata nell'ambito dell'incompatibilità di cui all'art. 34 c.p.p., comma 1; ed è noto che essa non attiene alla capacità del giudice, intesa quale capacità ad esercitare le funzioni giudiziarie, l'unica idonea a far luogo alla nullità assoluta, di cui all'art. 178 c.p.p., lett. a). Invero il difetto di capacità del giudice va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio stesso delle funzioni giurisdizionali e non anche con riferimento al difetto delle condizioni specifiche per esercitare dette funzioni, di cui egli è in possesso, in un determinato procedimento.
Dal che consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, l'eventuale incompatibilità del giudice ex art. 34 c.p.p. non determina la nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179 c.p.p., ma costituisce solo motivo di possibile astensione, ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura di cui all'art. 37 c.p.p., e segg.; il che nella specie non risulta essere avvenuto, non avendo il ricorrente chiesto, nei termini, la ricusazione del magistrato ritenuto incompatibile (cfr., in termini, Cass. Sez. 1 n. 6271 del 3/2/2009, Battista, Rv. 243230).

4. Sono altresì infondati il secondo ed il terzo motivo di ricorso, da trattare congiuntamente siccome strettamente correlati fra di loro.
Con essi il ricorrente lamenta che il provvedimento impugnato non abbia adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza del requisito del c.d. "fumus commissi delicti", necessario per una valida adozione del sequestro conservativo penale.

5.La giurisprudenza di legittimità richiede, in tema di sequestro conservativo penale, che l'accertamento giudiziale circa la sussistenza del fumus commissi delicti vada operato in concreto, facendo riferimento non solo alla pendenza del procedimento penale ed alla sussistenza dell'imputazione e quindi non solo all'astratta configurabilità del diritto di credito del richiedente, ma anche a tutti gli altri elementi di cui il giudice è in possesso al momento dell'adozione della misura cautelare penale (cfr. Cass. Sez. 4 n. 707 del 17/5/1994, Corti, Rv. 198681).

6. Tanto premesso, va rilevato che il provvedimento impugnato, con motivazione incensurabile nella presente sede, siccome conforme ai canoni della logica e della non contraddizione, ha indicato i validi elementi concreti dai quali desumere la sussistenza del fumus commissi delicti, con conseguente legittimità della misura patrimoniale cautelare impugnata, avendo fatto riferimento: - alla circostanza che l'imputato, quale legale di fiducia di un socio della fallita società, si sia avvalso di una procura generale, rilasciatagli il 18 marzo 2003 dalla società poi fallita, per far luogo ad un'atipica liquidazione della società, sostituendosi agli organi sociali a ciò preposti ex lege;

- alla circostanza che i fondi recuperati attraverso la riscossione dei crediti vantati dalla società erano stati trasferiti su di un conto intestato solo a lui, senza fornire alcun chiarimento in ordine all'attività di recupero complessivamente prestata, atteso che ne' il liquidatore della società, ne', successivamente, il curatore del fallimento della s.r.l. "BET ITALIA" avevano avuto accesso a detto conto corrente, sul quale erano confluiti i crediti sociali incassati dall'imputato sulla base di un concordato stragiudiziale non accettato dai creditori, che comportava uno sconto pari al 60% del valore dei crediti;

- alla circostanza che erano state riscontrate numerose fatture relative a transazione ritenute fittizie;

- alla circostanza che anche le scritture contabili non erano state ritenute attendibili, non essendo stato reperito ne' il libro giornale per il periodo febbraio-dicembre 2004, ne' il registro dei beni ammortizzabili per gli anni 2004-2005-2006.

7. Sono altresì infondati il quarto ed il quinto motivo di ricorso, da trattare congiuntamente, siccome strettamente correlati fra di loro, con i quali il ricorrente lamenta l'insussistenza nella specie del periculum in mora, indispensabile per la valida adozione della misura cautelare patrimoniale in esame.

8. In tema di sequestro conservativo penale il periculum in mora dev'essere valutato, oltre che con riguardo all'entità del credito vantato dal richiedente, anche con riferimento ad una situazione almeno potenziale, desunta da elementi certi ed univoci, di depauperamento del debitore, da porsi in ulteriore relazione con la composizione del patrimonio del medesimo, con la sua capacità reddituale e con l'atteggiamento concreto dal medesimo assunto (cfr., in termini, Cass. Sez. 2 n. 44148 del 21/9/2012, P.M. in proc. Galofaro, Rv. 254340).

9. Pienamente conforme ai canoni di cui sopra è la motivazione addotta dal provvedimento impugnato per ritenere nella specie sussistente il periculum in mora, avendo esso fatto riferimento:
- al rilevante importo complessivo dei crediti vantati dagli organi fallimentari, quantificato in Euro 350.000,00;
- al fatto che la società dichiarata fallita aveva continuato l'attività commerciale per il tramite di altre società di comodo all'uopo costituite, alle quali erano stati trasferiti l'avviamento ed i beni aziendali, in tal modo ponendo in serio pericolo la possibilità di soddisfare i crediti vantati dal fallimento;

- al fatto che il patrimonio dell'imputato era di scarsa consistenza ed inidoneo a garantire le ragioni creditorie del fallimento, tranne che i fondi custoditi su di un conto corrente intestato all'imputato presso la filiale di Varese della banca Unicredit.
10.Da quanto sopra consegue il rigetto del ricorso in esame, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 29 agosto 2013