composta dai sottoindicati magistrati: Camera di consiglio
Dott. Luigi D'Asaro Presidente del 12/01/1999
Dott. Giangiulio Ambrosini Consigliere SENTENZA
Dott. Arturo Cortese Consigliere N.144
Dott. Nicola Milo Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Giorgio Colla Consigliere rel. N.33785/98
riuniti in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pescara, avverso la sentenza di non luogo a procedere del G.I.P. del Tribunale di Pescara del 15 - 22 dicembre 1997, nel procedimento

contro

AL ZO, n. a Castiglione M.R. (TE) il 1^ dicembre 1945; Di IO PA, n. a Montesilvano (PE) il 19 settembre 1950; NI CO, n. a Castiglione M.R. (TE) il 3 aprile 1945; LO AU, n. a Bad Wimpfen (Germania) l'11 1 novembre 1962;
udita la relazione del consigliere dott. Giorgio Colla;

letta la requisitoria scritta del procuratore generale che ha concluso come da atto del 29 ottobre 1998.
Fatto e diritto
Con la sentenza in epigrafe il G.I.P. del Tribunale di Pescara dichiarava non luogo a procedere (art. 425 c.p.p.) nei confronti di ZO AL, PA Di IO, CO NI e AU LO, sottoposti, quali amministratori del Comune di Montesilvano (PE) (il solo LO quale concorrente nel reato proprio) a procedimento penale per il reato di abuso di ufficio (art.323 c.p.). In particolare:
- al AL, quale assessore all'urbanistica del predetto Comune, era stato contestato (capo A) di avere illegittimamente autorizzato la modifica della destinazione d'uso (in sala giochi con annesso bar) di locali di proprietà della società "SIA" a.r.l. (già adibiti ad attività di riparazione e vendita di autoveicoli), siti in Corso Umberto, 420/422 (rientranti in zona destinata, secondo il piano regolatore, all'"artigianato e alla piccola industria"), procurando alla stessa società un ingiusto vantaggio, in violazione degli artt. 46 e 47 dello strumento urbanistico (disposizioni che consentivano mutamenti di destinazione d'uso solo per adeguare gli edifici esistenti alla destinazione di piano);
- al Di IO nella qualità di sindaco, al NI nella qualità di assessore al commercio, al AL nella già indicata qualità di assessore all'urbanistica, era stato, inoltre, contestato (capi C e D) di aver partecipato alla deliberazione della giunta municipale n. 952 del 30 settembre 1992 con la quale, in violazione delle citate norme del piano regolatore e di quelle statali disciplinanti il rilascio di licenza di commercio, era stata concessa alla società "Bowling d'Abruzzo" a.r.l. (locataria della società "SIA"), procurandole un ingiusto vantaggio, la licenza per F esercizio dell'attività di sala giochi: atto, poi, firmato e rilasciato materialmente dal sindaco il 2 dicembre 1992;
- al NI, nella già indicata qualità di assessore al commercio, era stato, altresì, contestato (capo E) di aver rilasciato licenza per la somministrazione al pubblico di bevande ed alimenti alla società "Bowling d'Abruzzo", procurandole un ingiusto vantaggio, in violazione degli strumenti urbanistici e della legislazione statale sul rilascio di detta licenza;

- al LO, infine, era stato contestato (capo F) di essersi occupato, nella qualità di progettista della società "SIA", esercitando un'attività di pressione sui pubblici amministratori, della definizione delle pratiche amministrative riguardanti la modifica della destinazione d'uso dei locali di cui al capo A) dell'imputazione, che gli veniva addebitata, ai sensi dell'art. 110 c.p., quale extraneus.
Il G.I.P. disattendeva la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero in data 5 maggio 1997.
Quanto al reato di cui al capo A), ne dichiarava la prescrizione, esclusa l'applicabilità dell'art. 129 c.p.p., essendo decorso un quinquennio dall'11 aprile 1992, senza l'intervento di alcun atto interruttivo, non potendosi considerare tale l'interrogatorio dell'indagato eseguito dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero, perché l'art. 160 c.p. non ricollega alcun effetto a tale atto.
In ordine ai rimanenti capi di imputazione osservava come la giurisprudenza del Consiglio di Stato fosse assolutamente orientata nel ritenere che, in sede di rilascio delle autorizzazioni commerciali, la pubblica amministrazione non è tenuta a verificare la regolarità urbanistica dei locali nei quali verrà svolta l'attività, rimanendo l'atto in questione pur sempre un'autorizzazione di polizia, principalmente legata alla persona del richiedente (come ritenuto da Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 1990, n. 785; Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 1985, n. 228; Cons. Stato, sez. V 15 marzo 1984, n. 246; Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 1980, n. 410;
Cons. Stato, 17 dicembre 1996, n. 1154: quest'ultima riguardante, in particolare, le autorizzazioni amministrative per gli esercizi di vendita di alimenti e bevande, di cui alla l. 25 agosto 1991, n.287). In sostanza - riteneva il G.I.P. - sia l'art. 24 della l. 426/1971, sia l'art. 3 della l. 287/1981, contengono sì un riferimento alla salvezza delle norme edilizie, ma tale riferimento è diretto ai privati che le norme urbanistiche devono osservare durante il tempo in cui costoro esercitano la loro attività commerciale, ma non alla pubblica amministrazione che, in sede di rilascio di licenze commerciali, non è tenuta a verificare se l'immobile sia conforme alle citate norme urbanistiche. Poiché, pertanto, difettava l'estremo della violazione di legge o di regolamento richiesto per la configurazione del reato di abuso di ufficio, doveva dichiararsi non luogo a procedere in ordine ai reati di cui ai capi C), D), E) ed F), perché il fatto non sussiste.
Avverso la predetta sentenza propone immediato ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 428, comma quarto, il procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pescara, deducendo due motivi.
Con il primo censura la decisione impugnata nel punto nel quale dichiara la prescrizione del reato di cui al capo A), giacché l'interrogatorio doveva ritenersi idoneo atto interruttivo della prescrizione con il secondo si duole della erronea interpretazione della normativa sul rilascio dei provvedimenti autorizzatori nel settore del commercio, prospettando la tesi che le norme sopra citate condizionano il potere della pubblica amministrazione di rilasciare tali provvedimenti alla verifica della regolarità urbanistica dei locali nei quali dovrà svolgersi l'attività.
Ha presentato memoria di replica alle richieste del procuratore generale l'avvocato Alfonso Vasile, nell'interesse di ZO AL, deducendo l'infondatezza del primo motivo di ricorso, non potendo, trovare applicazione, a suo avviso, l'art. 160 c.p. all'interrogatorio da parte della polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero;
rilevando, inoltre, l'infondatezza anche del secondo motivo di ricorso, avendo il pubblico ministero posto a base della imputazione di abuso di ufficio nei suoi confronti la norma dell'art. 3 della legge n. 287/1981 che si limita a disciplinare la richiesta e il rilascio della licenza per la somministrazione di alimenti e di bevande, laddove era stato contestato al AL l'illegittimo rilascio di una licenza per l'esercizio di una sala giochi.
Il ricorso del procuratore della Repubblica di Pescara è fondato. Per quel che attiene al primo motivo, la tesi sostenuta dal G.I.P., secondo la quale l'interrogatorio del AL eseguito dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero non costituisca valido atto interruttivo, non ha fondamento.
Il codice di procedura penale del 1930 non prevedeva che il pubblico ministero potesse delegare alla polizia giudiziaria l'interrogatorio dell'imputato. Sembra del tutto evidente che il coevo codice penale, tutt'oggi vigente, non prevedesse che "l'interrogatorio reso dinanzi l'Autorità giudiziaria" quale atto interruttivo della prescrizione (art. 160).
Neppure il codice vigente, al momento della sua entrata in vigore, pur disciplinando, in generale, l'istituto della delega di atti da parte del pubblico ministero alla polizia giudiziaria, consentiva, (anzi vietava) la delega dell'interrogatorio. Il divieto, tuttavia, è venuto meno con la modifica del comma primo dell'art. 370 c.p.p. ad opera dell'art. 5 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito dalla legge 7 agosto 1992, n. 356. La funzione dell'interrogatorio dell'indagato è quella descritta nelle norme codicistiche che tale atto prevedono (v., in particolare, l'art. 375, comma terzo, c.p.p.). Da tali norme risulta palese che l'interrogatorio segna anche un momento di interruzione dell'inerzia dell'inquirente nello svolgimento delle indagini, e ciò spiega il motivo per il quale l'art. 160 c.p. consideri l'interrogatorio stesso atto idoneo alla interruzione del termine prescrizionale. È, però, altrettanto evidente che la funzione dell'interrogatorio, come la sua potenzialità interruttiva della prescrizione, non possono mutare se il pubblico ministero, attribuendo alla polizia giudiziaria, attraverso la delega, i suoi stessi poteri, demandi all'ufficiale delegato il compimento dell'atto.
È vero che con l'introduzione della "novella" del 1992 il legislatore non ha avuto l'accortezza di coordinare le disposizione che andava emanando con la norma dell'art. 160 c.p.: tuttavia l'assoluta mancanza di tratti differenziali nella natura e nelle funzioni dell'atto - che ha sempre la sua origine nella determinazione del pubblico ministero - tra interrogatorio espletato dallo stesso magistrato e interrogatorio espletato su delega dalla polizia giudiziaria, consente di affermare che è implicito nel sistema processuale risultante da tutte le norme richiamate che anche al l'interrogatorio su delega debba riconoscersi la funzione di interrompere il termine prescrizionale.
Nè può affermarsi che si tratti di operazione ermeneutica vietata dai divieto di analogia nel diritto penale. A parte il fatto che tale divieto riguarda le norme sostanziali, si tratta, invero, non di interpretazione analogica, ma di interpretazione che può definirsi adeguatrice, conseguente a un imperfetto coordinamento di una norma rispetto al sistema sul quale andava ad incidere.
Ma si tratta anche di interpretazione sicuramente conforme ai dettato costituzionale che ragionevolmente impone che situazioni identiche siano disciplinate nello stesso modo.
Va da ultimo osservato in argomento che non coincidono le date nelle quali il ricorrente e la sentenza impugnata collocano, rispettivamente, l'interrogatorio (novembre 1995, l'inquirente;
novembre 1996 il G.I.P.). Trattandosi, peraltro, pacificamente di prescrizione quinquennale e risalendo il fatto contestato al AL all'aprile 1992, la prescrizione deve, comunque, ritenersi efficacemente interrotta dal l'interrogatorio.
Sul punto si deve quindi annullare la sentenza impugnata. Per quanto riguarda il secondo motivo di impugnazione va anzitutto richiamata la giurisprudenza costante di questa Corte sulla successione di leggi in tema di reato di abuso di ufficio a seguito dell'entrata in vigore della l. 16 luglio 1997, n. 234, secondo la quale la disposizione contenuta nella "novella" costituisce legge più favorevole all'imputato, in quanto restringe l'area dei comportamenti sanzionati alle violazioni di legge o di regolamento ovvero alle ipotesi di mancata astensione in presenza di un interesse personale;
costruisce una fattispecie di reato di danno, essendo necessario il conseguimento, per sè o per altri, di un vantaggio ingiusto;
restringe tale ingiusto vantaggio a quello di natura patrimoniale;
prevede un trattamento sanzionatorio più mite, e trova pertanto applicazione anche ai fatti commessi sotto il vigore della precedente normativa (per tutte, v. Cass., sez. VI, u.p. 18 novembre 1997, Fricano, RV. 209479).
Occorre, quindi, verificare se nella contestazione degli addebiti agli amministratori comunali siano riscontrabili gli estremi di fatto e di diritto voluti dalla rinnovata norma sull'abuso d'ufficio, ad iniziare dal fondamentale requisito della violazione di legge o di regolamento.
Agli imputati AL, Di SI e NI è stato contestato il reato di abuso di ufficio per avere procurato un ingiusto vantaggio alla società "Bowling d'Abruzzo", in violazione delle disposizioni che regolano il rilascio delle licenze di commercio e al NI è stata, altresì, contestata la violazione della specifica disposizione che disciplina il rilascio della licenza di esercizio per la vendita di alimenti e bevande, sempre a beneficio della stessa società.
La normativa che regola la prima licenza è contenuta nell'art. 24 della legge 11 giugno 1971, N. 426 (non rileva, in proposito,
l'errata indicazione del testo normativo nel capo di imputazione, come sostenuto dalla difesa del AL, essendo, comunque, esattamente indicato il fatto contestato), mentre la seconda licenza è disciplinata dall'art. 3 della l. 25 agosto 1991, n. 287. La prima legge è stata recentemente abrogata dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114. Tuttavia, ad essa deve, comunque, farsi riferimento ai fini della presente decisione, in quanto l'art. 26, commi primo e sesto, di tale decreto legislativo dispone l'entrata in vigore della nuova disciplina sugli esercizi commerciali e il conseguente effetto abrogativo della precedente normativa dal trecentosessantacinquesimo giorno dalla pubblicazione del decreto legislativo sopra indicato, effetto successivo, quindi, alla data della presente decisione;
inoltre, l'art. 25, comma quarto, prevede espressamente l'applicazione della normativa di cui alla legge n.426/1971, in via transitoria.
Orbene, l'art. 24, della l. 11 giugno 1971, dopo aver dettato le norme che disciplinano il rilascio della licenza di commercio, dispone al comma terzo che "L'autorizzazione, fermo il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all'uso dei vari edifici nelle zone urbane, è negata solo quando il nuovo esercizio o l'ampliamento o il trasferimento dell'esercizio esistente risultino in contrasto con le disposizioni del piano e della presente legge". A sua volta, l'art. 3 della l. 25 agosto 1991, n. 287, dopo aver dettato le disposizioni sul rilascio delle autorizzazioni, stabilisce al comma settimo che: "Le attività di somministrazione di alimenti e bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia urbanistica e igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d'uso dei locali e degli edifici, fatta salva l'irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate".
Prima di ogni altra considerazione, occorre rilevare la mancanza di qualsiasi consistenza della tesi profilata nella sentenza impugnata secondo la quale le disposizioni sopra richiamate, nella parte che impongono il rispetto della normativa dettata in materia urbanistica (oltre che il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria), avrebbero per destinatari i titolari delle licenze commerciali nel corso dell'esercizio delle loro attività. Un tale modo di impostare il problema urta contro la più elementare logica giuridica, in quanto è fin troppo facile rilevare che le norme che disciplinano i settori della vita della collettività sopra ricordati erano (e sono), dal momento della loro emanazione, destinate a far sorgere obblighi di osservanza nei confronti di tutti i cittadini, onde non è pensabile che il legislatore del 1971 e del 1991 abbia sentito la necessità di ricordare ai consociati i loro obblighi di osservare la legge o i regolamenti.
Questa Corte è a conoscenza della giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata nella sentenza impugnata, giurisprudenza che, peraltro, è stata sottoposta ad ampie critiche da parte della dottrina e che riceve continui stimoli per una revisione critica da parte di un discreto numero di decisioni di segno contrario dei giudici amministrativi di primo grado (oltre a quella citata nel ricorso, v. anche T.A.R. Liguria, 15 febbraio 1986, n. 58, in Giust. civ., 1987, I, 1019).
Essa si sostanzia in quella visione frammentata e settoriale dell'ordinamento giuridico amministrativo secondo la quale i poteri funzionali degli organi della pubblica amministrazione, anche se appartenenti allo stesso ente pubblico, sono correlati alla tutela degli interessi pubblici che fanno capo ai singoli settori di intervento, in guisa che i procedimenti amministrativi destinati alla realizzazione degli assetti voluti dal legislatore in ogni singolo settore non sono permeabili e non ammettono interferenze con altri procedimenti amministrativi destinati alla realizzazione degli assetti di settori diversi, senza alcun coordinamento e alcuna visione di insieme.
Si tratta di una visione, autorevolmente sostenuta e sicuramente confacente alle esigenze e alle finalità del diritto amministrativo, le quali, però, come si è più volte osservato nella dottrina e nella giurisprudenza, non sono coincidenti con quelle del diritto penale i cui precetti sono posti a tutela di interessi di carattere generale della collettività.
A parte ciò, per quel che attiene alla vicenda oggetto del presente giudizio, sembra che, comunque, tale visione non sia compatibile con il sistema legislativo nelle materie urbanistica e commerciale. La disciplina urbanistica ha non solo lo scopo di regolare la localizzazione, la volumetria, la struttura, le distanze degli immobili ma anche la loro destinazione. Quest'ultimo fine è anche quello della disciplina del commercio: ed è difficile immaginare come possa farsi a meno di stabilire un punto di contatto, in una visione coordinata, tra i due settori.
In proposito è stato osservato come la normativa urbanistica postuli una visione unitaria dei vari modi di uso del territorio, inglobando nel suo alveo molteplici categorie di interessi e stabilendo i caratteri delle diverse zone cittadine con la conseguente destinazione degli immobili, e come la distribuzione degli esercizi commerciali rappresenti un posterius che deve rispettare e tenere conto del prius rappresentato dal piano regolatore e delle norme che lo integrano. E si è anche rilevato come, non a caso, l'art. 11 della l. n. 426/1971 affermi che il piano di sviluppo commerciale deve svolgersi in conformità delle scelte di pianificazione territoriale.
In tale quadro di riferimento non si vede come possa essere ammissibile concepire che lo stesso ente, chiamato ad assicurare la realizzazione di entrambi gli interessi pubblici (urbanistico e commerciale), vieti, nell'esercizio dei poteri in materia urbanistica, l'attività commerciale in una determinata zona urbana, e la consenta, invece, nell'esercizio dei suoi poteri in materia di rilascio di licenze commerciali, esattamente come si è verificato nel caso di specie.
Non è pensabile che l'ordinamento giuridico possa esprimere un tale grado di incoerenza logica sino a giungere a prevedere, relativamente alla destinazione di una medesima unità immobiliare, la repressione di una condotta violatrice, nell'estrinsecazione dei poteri di tutela dell'assetto urbanistico del territorio, e, contemporaneamente, l'apprestamento di tutela della medesima condotta violatrice, nell'esercizio dei poteri in materia commerciale.
Tali osservazioni di ordine sistematico sono confortate dal fatto che, relativamente ai due settori di intervento in considerazione, il coordinamento è, comunque, imposto dalla legge attraverso la posizione delle due norme che sopra si sono riportate per esteso. Le conseguenze sicuramente irragionevoli cui si perviene aderendo alla soluzione che qui si critica danno ragione della interpretazione di tali norme nel senso che il legislatore ha voluto istituire un collegamento fra i due momenti di tutela degli assetti urbanistici e di quelli commerciali, e tale collegamento non può che individuarsi nel coordinamento dei poteri dell'ente pubblico: richiamando le norme in materia urbanistica, e, in particolare, quelle sulla destinazione d'uso degli immobili nei testi normativi che disciplinano il rilascio delle licenze commerciali in genere e, specificamente, quelle per la somministrazione di alimenti e bevande, il legislatore, sia pure con formule poco felici, ha voluto inibire all'autorità amministrativa il rilascio della licenza di commercio se tale rilascio si ponga in contrasto con le norme urbanistiche e, in specie, con le disposizioni che prevedono la destinazione urbanistica dell'immobile. Si ritiene, quindi, di poter affermare che le norme sopra richiamate delineano un procedimento amministrativo di rilascio di licenze di commercio nel quale l'indagine sulla conformità dell'immobile alle normative sopra indicate, e segnatamente alla disciplina urbanistica, si pone come momento istruttorio ineludibile, espressamente previsto dal legislatore: l'acquisizione di dati positivi nel senso favorevole al richiedente consente il legittimo rilascio della licenza, rilascio, al contrario, vietato nel caso dall'indagine istruttoria emerga il contrasto con la normativa urbanistica.
In conclusione: non solo i principi generali dell'ordinamento lasciano ritenere inevitabile il collegamento fra i due settori normativi, ma tale collegamento è imposto da precise norme di legge. L'inosservanza di tale procedimento concreta, quindi, il vizio di violazione di legge, trattandosi di norme che impongono al l'amministrazione comportamenti specifici e puntuali la cui omissione ha l'effetto di procurare un vantaggio ingiusto ai beneficiario. Anche in relazione all'accoglimento del secondo motivo di ricorso la sentenza impugnata deve, quindi, essere annullata. Gli atti vanno rimessi alla Corte d'appello dell'Aquila perché proceda ai sensi dell'art. 569, u.c., c.p.p..

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di Di SI PA, NI CO, AL ZO e LO AU e rinvia alla Corte d'appello dell'Aquila ai sensi dell'art. 569, u.c. C.P.P. Così deciso in Roma, il 12 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 1999