Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COOPERATIVA PORTOLABIENO S.r.l., in persona del Presidente e legale rappresentante Franco DEL FELICE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ZANARDELLI 20, presso lo studio dell'avvocato FABIO LAIS, che la difende unitamente all'avvocato BRUNO CAVALLONE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RA NZ AN, elettivamente domiciliato, in ROMA VIA DELLE TRE MADONNE 16, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO FOLCHITTO, che lo difende unitamente all'avvocato FERRUCCIO ZUCCARO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2422/95 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 01/08/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/04/98 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CIELSO;

udito l'Avvocato Fabio LAIS, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Ferruccio ZUCCARO, difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Fatto
Con atto di citazione notificato il 18/1/1989 la s.r.l. Cooperativa Portolabieno proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Busto Arsizio il 20/12/1988 con il quale era stato intimato ad essa cooperativa il pagamento, in favore dell'ingegnere GR NZ NT, della somma di lire 130.868.605 a titolo di compenso professionale. L'opponente eccepiva preliminarmente l'incompetenza per territorio dell'ufficio giudiziario adito dal GR per ottenere la pronuncia dell'ingiunzione (essendo competente quello di Varese) e contestava poi nel merito la pretesa fatta valere con il decreto monitorio. Il GR, costituitosi, dichiarava di rinunciare agli atti del giudizio iniziato con il ricorso per ingiunzione.
Nel corso del giudizio di opposizione innanzi al Tribunale di Busto Arsizio il G.I. - ritenuta preminente, rispetto alla rinuncia agli atti, la questione della competenza territoriale - disponeva ex articolo 38 c.p.c. la cancellazione della causa dal ruolo assegnando il termine di mesi tre per la riassunzione.
Con atto notificato in data 11/8/1989 la cooperativa riassumeva la causa chiedendo in via preliminare ribadirsi l'illegittimità e l'inefficacia del decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Busto Arsizio per incompetenza territoriale. Il GR si costituiva eccependo in via principale la nullità e l'improcedibilità della riassunzione della causa e, in via subordinata e nel merito, l'infondatezza dell'opposizione al decreto ingiuntivo di cui chiedeva la conferma. In ogni caso l'opposto chiedeva la condanna della cooperativa al pagamento della somma indicata nel decreto monitorio.
Il Tribunale di Varese, con sentenza non definitiva depositata il 29/10/1992, respingeva tutte le eccezioni pregiudiziali dell'opposto e disponeva per la prosecuzione del giudizio.
Avverso la detta sentenza il GR proponeva appello al quale resisteva la cooperativa.
La corte di appello di Milano, con sentenza depositata in data 1/8/1995, in accoglimento del gravame e in riforma dell'impugnata decisione, dichiarava l'inammissibilità della domanda proposta dalla cooperativa con l'atto di citazione in riassunzione. Osservava la corte di appello: che la competenza a decidere sull'opposizione a decreto ingiuntivo è devoluta dall'articolo 645 c.p.c. allo stesso ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha pronunciato l'ingiunzione e che riveste carattere funzionale ed inderogabile;
che pertanto, qualora venga eccepita l'incompetenza territoriale, l'adesione dell'opposto a tale eccezione non può spiegare alcun effetto;
che l'eventuale riassunzione della causa avanti al giudice di cui sia stata affermata la competenza non può essere riferita al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, che appartiene al giudice che lo h a emesso, concernendo essa, invece, l'esame autonomo ed indipendente della controversia sul merito della domanda proposta dal creditore mediante ricorso in sede monitoria;
che l'accertamento della nullità del decreto ingiuntivo perché emesso da ufficio incompetente non può discendere che da una sentenza dell'ufficio medesimo, ex articolo 279 c.p.c., la quale ponga termine al giudizio di opposizione;
che l'eventuale riassunzione della causa di merito innanzi al giudice cui spetta la competenza relativa rinviene il proprio necessario presupposto in una sentenza dichiarativa di nullità del decreto ingiuntivo non surrogabile da un'ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo emessa dal G.I. inidonea a sostituirsi al provvedimento decisorio del collegio;
che, nel caso in esame, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo innanzi al Tribunale di Busto Arsizio il G.I. non aveva considerato che la competenza funzionale a decidere era devoluta al collegio;
che il decreto ingiuntivo non era stato caducato dalla cancellazione della causa dal ruolo disposta dal G.I. ma aveva acquisito (con l'estinzione del processo di opposizione) efficacia esecutiva da dichiararsi, ex articolo 654 c.p.c., dallo stesso giudice che l'aveva emesso;
che l'efficacia di cosa giudicata sostanziale così acquisita dall'ingiunzione valeva pertanto a precludere la disamina di domanda vertente sull'identico rapporto da parte di altro giudice e nella specie, da parte del Tribunale di Varese, per cui l'azione in merito esperita dalla cooperativa con l'atto di riassunzione era da ritenersi inammissibile.
La cassazione della sentenza della corte di appello di Milano è stata chiesta della s.r.l. Cooperativa Portolabieno con ricorso affidato a due motivi al quale GR CE NT ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.
Diritto
Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione dell'articolo 307 c.p.c., con riferimento all'articolo 360, n. 3 o n. 5, c.p.c., nonché l'insufficienza e la contraddittorietà della motivazione sul punto con riferimento all'articolo 360, n. 5, c.p.c. Deduce in proposito la ricorrente che la corte di appello ha errato nel ritenere estinto il procedimento innanzi al Tribunale di Busto Arsizio relativo all'opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Presidente di detto Tribunale. Ad avviso della cooperativa il procedimento in questione non si è mai estinto perché:
a) l'articolo 307 c.p.c. prevede che il processo si estingua "qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire, riassumere o integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice", mentre nel caso in esame il termine perentorio di tre mesi, stabilito dall'articolo 38 c.p.c. e ribadito dall'ordinanza del G.I. di Busto Arsizio, è stato rispettato da essa cooperativa. Nè può avere alcun rilievo, agli effetti dell'estinzione del procedimento, il fatto che esso non potesse essere validamente riassunto dinanzi al Tribunale di Varese per motivi di competenza funzionale. Altri, infatti, sono gli effetti di quella riassunzione ai fini della decisione sul merito dell'opposizione a decreto ingiuntivo ed altri gli effetti formali al fine di impedire l'estinzione del procedimento, atteso che la riassunzione della causa dinanzi al giudice funzionalmente incompetente è adempimento necessario e sufficiente per escludere l'estinzione del processo;

b) nella specie l'estinzione del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo non è stata eccepita dalla parte interessata (cioè dall'opposto GR) prima di ogni altra sua difesa (come imposto dall'articolo 307 c.p.c.) ma solo nelle conclusioni della fase di appello.
La ricorrente lamenta altresì la contraddittorietà della motivazione dell'impugnata sentenza per aver da un lato svolto argomenti circa l'estraneità di tutte le questioni attinenti al decreto ingiuntivo reso dal Presidente del Tribunale di Busto Arsizio e, da altro lato, affermato l'estinzione del procedimento di opposizione innanzi a quel Tribunale, nonché la sopravvenuta efficacia esecutiva del decreto monitorio.
Il secondo motivo di ricorso - con il quale si denuncia la violazione degli articoli 545 e 39 c.p.c. con riferimento all'articolo 360, numeri 2,3 e 5, c.p.c. - risulta articolato sulle seguenti deduzioni. 1) Il Tribunale di Varese avrebbe dovuto considerare l'ordinanza del G.I. del Tribunale di Busto Arsizio inidonea a trasferirgli un procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo inderogabilmente appartenente, ex articolo 645 c.p.c., alla competenza del Tribunale di Busto Arsizio e, quindi, avrebbe dovuto recepire la domanda di riassunzione soltanto alla stregua di un'autonoma azione ordinaria di accertamento negativo del credito vantato dal GR. Conseguentemente il Tribunale di Varese avrebbe dovuto prendere atto della precedente pendenza della lite (la cui estinzione era stata impedita dall'atto di riassunzione) sul medesimo oggetto e fra le stesse parti instaurata con la notifica del decreto ingiuntivo e, pertanto, avrebbe dovuto dichiarare la litispendenza, spogliandosi della causa ex articolo 39 c.p.c. 2) il Tribunale di Varese, se avesse ritenuto che l'ordinanza del G.I. di Busto Arsizio fosse stata idonea a determinare la traslatio del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza funzionale ex articolo 645 c.p.c. Quindi, ad avviso della ricorrente, la corte di appello avrebbe dovuto rilevare l'errore comunque commesso dal Tribunale di Vare, traendone le dovute conseguenze con una pronuncia o di litispendenza ex articolo 39 c.p.c. o di incompetenza funzionale ex articolo 645 c.p.c. La corte milanese, invece, ha finito per rendere una decisione di merito equivalente ad una pronuncia di rigetto all'opposizione a decreto ingiuntivo, ex articolo 653 c.p.c., pur avendo affermato che la causa non era stata validamente traslata al giudice di primo grado.
La corte rileva l'infondatezza delle dette censure che, strettamente connesse ed interdipendenti, possono essere esaminate congiuntamente per ragioni di ordine logico e per economia di motivazione. La sentenza impugnata è del tutto corretta e si sottrae alle critiche di cui è stata oggetto.
Occorre premettere che costituiscono ormai principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte quelli secondo cui:
a) la competenza a conoscere l'opposizione a decreto ingiuntivo appartiene funzionalmente ed inderogabilmente all'ufficio giudiziario del giudice che ha emesso il decreto monitorio per cui la sentenza che, in sede di opposizione, rileva l'incompetenza del giudice che ha emesso il provvedimento opposto espressamente o implicitamente revocandolo, non comporta la declinatoria della competenza funzionale a decidere ma, al contrario, pone termine (con la pronuncia di incompetenza e di connessa revoca, per motivi procedurali, del decreto) al giudizio di opposizione, con la conseguenza che l'eventuale tempestiva riassunzione della causa dinanzi al giudice dichiarato competente non può essere riferita al detto giudizio ma deve essere considerata alla stregua di una mera nuova iniziativa e di un nuovo atto di impulso - inidoneo ad impedire l'estinzione del primo e separato processo - comportante un esame autonomo ed indipendente della controversia (in tal senso, tra le tanti, sentenze 8/3/1996 n. 1835, 19/8/1994 n. 7438; 29/5/1993 n. 5999; 9/6/1990 n. 5623);
b) perché un provvedimento non adottato nella forma della sentenza possa essere, per il suo contenuto intrinseco, considerato tale, è necessario che lo stesso provenga da un organo munito di potestas decidendi con la conseguenza che non può ritenersi come avente natura sostanziale di sentenza l'ordinanza del giudice istruttore nel procedimento civile, istituzionalmente carente di poteri decisori, tanto che contro di essa è inammissibile il regolamento di competenza (sentenze 5/8/1996 n. 7145; 20/2/1991 n. 1814; 26/5/1990 n. 4904; 26/1/1988 n. 657);
c) qualora nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l'opposto aderisca all'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dall'opponente, la pronuncia di incompetenza territoriale, ove si ravvisi tale vizio, deve essere resa dal collegio - con sentenza emessa ai sensi dell'articolo 279, n. 1, c.p.c. previa dichiarazione di nullità del decreto - e non dal giudice istruttore con ordinanza inidonea a comportare la traslatio iudicii (sentenza citata 26/5/1990 n. 4904);
d) il provvedimento che dispone la cancellazione della causa dal ruolo ha natura meramente ordinatoria senza acquistare effetti decisori (giurisprudenza pacifica) e non è sottratto ad ogni controllo ma è revocabile e reclamabile davanti al collegio, così come in caso di abnormità dell'ordinanza è esperibile l'azione davanti allo stesso giudice o al giudice del reclamo (sentenze 13/12/1996 n. 11156; 20/11/1998 n. 10153; 26/1/1988 n. 657; 9/7/1984 n. 3985);
e) l'estinzione di un processo per inattività delle parti può essere rilevata e dichiarata incidenter tantum dal giudice di un diverso processo in relazione ad effetti sostanziali da essa discendenti (sentenza 26/11/1987 n. 8765);
f) il decreto ingiuntivo, con l'estinzione del processo di opposizione, acquista efficacia esecutiva che può essere rilevata incidenter tantum dal giudice dell'esecuzione (sentenza 28/1/1988 n. 766);
g) qualora l'estinzione del processo di opposizione a decreto ingiuntivo, ancorché verificatasi ope legis, non possa essere dichiarata con ordinanza ex articolo 653 c.p.c. - come si verifica nell'ipotesi di cancellazione della causa dal ruolo e di estinzione per mancata riassunzione nel termine perentorio di un anno - alla parte che ha chiesto ed ottenuto il provvedimento monitorio deve riconoscersi la facoltà di far valere la suddetta estinzione mediante istanza di declaratoria di esecutorietà dell'ingiunzione a norma dell'articolo 654 c.p.c. (sentenza 23/5/1986 n. 3465). La corte di appello, applicando correttamente i detti principi più volte ribaditi in giurisprudenza, ha affermato che il decreto ingiuntivo in questione non era stato caducato dalla cancellazione della causa dal ruolo disposta dal G.I. ed anzi aveva acquisito efficacia esecutiva - per effetto dell'estinzione del processo di opposizione - da dichiararsi ex articolo 654 c.p.c. Di conseguenza la corte milanese ha coerentemente dichiarato inammissibile la domanda proposta dalla cooperativa in quanto relativa all'identico rapporto oggetto del decreto ingiuntivo ce aveva ormai acquisito "efficacia di cosa giudicata sostanziale".
La decisione impugnata è ineccepibile considerato che:
1) l'ordinanza del G.I. presso il Tribunale civile di Busto Arsizio non ha reso incontestabile l'incompetenza di detto Tribunale e la competenza di quello di Varese e non ha comportato alcuna preclusione nè per le parti ne' per il giudice ad quem in quanto inidonea a comportare la traslatio iudicii non dispiegando sulla causa alcun effetto preclusivo e decisorio;

2) avverso la detta ordinanza - che non aveva posto nel nulla ne' revocato il decreto ingiuntivo in questione - la cooperativa opponente avrebbe dovuto proporre o istanza di revoca allo stesso giudice istruttore o attivare il controllo del collegio per la carenza dei presupposti per la disposta cancellazione della causa dal ruolo o, comunque, entro un anno dalla data dell'ordinanza, avrebbe dovuto riassumere il giudizio al fine di evitarne l'estinzione;
3) il ricorso proposto dalla cooperativa innanzi al Tribunale di Varese non può ritenersi atto di riassunzione ricollegabile all'originaria opposizione a decreto ingiuntivo pur se con esso sono state riproposte le stesse domande ed eccezioni;

4) il processo innanzi al Tribunale di Busto Arsizio non ha mantenuto una struttura unitaria - conservando gli effetti sostanziali e processuali - con il giudizio promosso dalla cooperativa con l'atto di riassunzione;

5) il Tribunale di Varese deve essere ritenuto giudice di un altro processo e non di quello cancellato dal ruolo dal G.I. del Tribunale di Busto Arsizio: nella domanda in riassunzione, infatti, è ravvisabile un'autonoma azione ordinaria di accertamento negativo comportante l'instaurazione di un nuovo rapporto processuale (e non la prosecuzione di quello sviluppato innanzi al Tribunale di Busto Arsizio) nonché un altro ed indipendente esame della controversia sul merito della domanda atteso che non è possibile collegare l'atto di riassunzione all'originario atto introduttivo del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo;

6) l'eccezione di estinzione del giudizio innanzi al Tribunale di Busto Arsizio risulta sollevata esplicitamente dal GR ed emerge da tutte le difese da quest'ultimo articolate nel giudio innanzi al Tribunale di Varese e poi in quello di gravame: tale eccezione, peraltro, non doveva essere necessariamente prospettata nella prima difesa trattandosi di una questione (estinzione ope legis del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e conseguente efficacia esecutiva del decreto opposto) rilevabile di ufficio ai fini dell'accertamento dell'ammissibilità della domanda;

7) il Tribunale di Varese, investito del procedimento relativo all'opposizione a decreto ingiuntivo con un provvedimento meramente ordinatorio del G.I. (istituzionalmente sfornito del potere decisorio) avrebbe dovuto rilevare, ex articolo 39 c.p.c., la litispendenza con riferimento alla stessa causa innanzi al Tribunale di Busto Arsizio e, poi, affermata l'inidoneità dell'atto di riassunzione ad impedire l'estinzione di tale ultimo giudizio, accertare incidenter tantum l'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo in questione per estinzione del processo di opposizione, secondo quanto disposto dall'articolo 653 c.p.c., con conseguente pronuncia di inammissibilità della nuova domanda concernente un rapporto oggetto di un decreto ingiuntivo avente efficacia di cosa giudicata sostanziale;

8) la litispendenza deve essere valutata con riferimento alla situazione processuale esistente al momento della decisione tenendo conto degli eventi processuali sopravvenuti i quali possono essere accertati incidenter tantum dal secondo giudice: ne deriva che non può rilevarsi la litispendenza in ordine al giudizio ex novo instaurato rispetto a quello in precedenza iniziato per identica causa ove al riferito momento tale ultimo giudizio non sia più pendente per intervenuta estinzione, che può essere accertata incidenter tantum, ovvero se su quella causa si sia formato il giudicato e, quindi, non vi sia più un giudizio pendente con conseguente impossibilità di dichiarare la litispendenza (Cass.16/4/1984 n. 2462). Occorre infine evidenziare che l'accertamento effettuato incidenter tantum dalla corte di appello circa l'estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo presso il Tribunale di Busto Arsizio - e che la corte territoriale era autorizzata a compiere trattandosi di riscontrare l'ammissibilità della domanda proposta dalla cooperativa - ha limitato i suoi effetti esclusivamente sul giudizio promosso innanzi al Tribunale di Varese con l'atto di riassunzione ed è inidoneo a produrre preclusioni di sorta nel giudizio ritenuto estinto, ben potendo il Presidente del Tribunale di Busto Arsizio valutare diversamente la situazione processuale venutasi a creare dopo l'ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo da parte del G.I. e, quindi, non concedere il provvedimento ex articolo 654 c.p.c., ovvero ben potendo la cooperativa proporre ( come di fatto ha proposto secondo quanto dedotto nella memoria illustrativa presentata dal controricorrente GR ) opposizione al giudice dell'esecuzione avverso il decreto concesso ai sensi della citata norma. La questione esaminata dalla corte di appello concernente l'avvenuta estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo - con la conseguente efficacia esecutiva acquisita dal decreto opposto - non si è convertita in una "causa" pregiudiziale da decidere con autonoma efficacia di giudicato al di fuori del giudizio in corso. La detta questione - in difetto di una espressa previsione di legge o di una esplicita domanda di una delle parti - è stata decisa dalla corte milanese non con efficacia di giudicato ma incidenter tantum:
la relativa soluzione (meramente incidentale e strumentale rispetto alla decisione della causa) non ha assunto un autonomo rilievo in quanto non destinata a proiettare ed a produrre conseguenze giuridiche su altri rapporti e su altre controversie al di fuori della causa e del rapporto processuale nel quale è stata pronunciata. Non si è quindi verificata la formazione della cosa giudicata a tutela di un interesse trascendente quello relativo alla soluzione della controversia nel cui ambito la questione è stata sollevata.
Il GR, infatti, ha fatto valere in via di eccezione l'avvenuta estinzione ope legis del processo di opposizione a decreto ingiuntivo allo scopo di ottenere, in un altro processo, effetti sostanziali riflessi e diversi rispetto alla diretta dichiarazione di estinzione del processo, nonché al fine di consentire al giudice di rilevare nel nuovo giudizio (incidenter tantum) gli effetti giuridici conseguenti alla definitività del decreto ingiuntivo e della sua incidenza sulla relatà giuridica sostanziale alla quale adeguare la realtà materiale.
La esecutorietà del decreto ingiuntivo in questione è stata accertata dalla corte territoriale con un provvedimento dichiarivo di una realtà giuridica esistente già formatasi e non già con un provvedimento costitutivo. Infatti, come si è sopra rilevato, l'estinzione costituisce una realtà che può essere portata alla cognizione di un giudice diverso da quello del processo in cui la dedotta estinzione si è verificata e liberamente accertata da tale diverso giudice in via incidentale per gli effetti sostanziali che in base ad essa si possono trarre. La rilevabilità incidenter tantum dell'estinzione - già altre volte affermata da questa Corte - non determina intrusione o ingerenza nella sfera di competenza e di cognizione riservata al giudice del processo (ritenuto) estinto, trattandosi di accertamento incidentale per esigenze meramente strumentali (sentenza citata 27/11/1987 n. 8765). Pertanto la corte di merito si è limitata a constatare una realtà processuale venutasi a creare in ordine al processo di opposizione a decreto ingiuntivo innanzi al Tribunale di Busto Arsizio e, cioè, la prodottasi estinzione e la conseguente esecutorietà del provvedimento monitorio. Nè la rilevabilità incidenter tantum può essere ritenuta nel caso di specie esclusa dal fatto che la parte interessata (ossia il GR) aveva la facoltà di chiederne l'accertamento in via di azione: facoltà, infatti, non significa onere (in tal senso Cass. 26/11/29 87 n. 8765). In definitiva, in base alle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi - in considerazione, tra l'altro, della peculiarità della controversia e della natura delle questioni trattate - che inducono a compensare interamente tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione,
Così deciso in Roma, il 21 aprile 1998
Depositato in Cancelleria il 23 Gennaio 1999