Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PELLEGRINO SENOFONTE - Presidente -
Dott. VINCENZO FERRO - rel. Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
Dott. MASSIMO BONOMO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BONIFICA SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA 318, presso l'avvocato CORAPI DIEGO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato CAPPUCCILLI VITTORIO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3452/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 23/11/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/11/2000 dal Consigliere Dott. Vincenzo FERRO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Cappuccilli che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con contratto stipulato il 2 febbraio 1988 il Ministero degli affari esteri (Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo) conferiva, ai sensi della L. 26 febbraio 1987 n. 49, alla Bonifica s.p.a. l'incarico dell'esecuzione del "Programma di collaborazione e assistenza ai lavori per la realizzazione della prima unità organica" del Progetto di sviluppo integrato agroindustriale e zootecnico dell'area di Sabie - Medio Incomati - Massintonto" in Mozambico. Le prestazioni assunte dalla Bonifica s.p.a. consistevano:
nella elaborazione dei progetti esecutivi relativi alla sistemazione agricola dei terreni e del progetto esecutivo del programma agroalimentare di emergenza;
nell'assistenza tecnica all'impresa mozambicana CETA per l'esecuzione della prima fase della prima unità organica del progetto con le relative infrastrutture;
nella fornitura alla CETA dei macchinari necessari per la realizzazione delle opere e delle infrastrutture;
nell'esecuzione diretta del programma alimentare di emergenza;
nell'esecuzione del programma di gestione agricola mediante la fornitura di assistenza tecnica, equipaggiamenti e mezzi di produzione;
nella gestione dei fondi stanziati per il programma. Il corrispettivo a favore della Bonifica s.p.a. era convenuto in lire 48.688.653.157. Il termine per la realizzazione del programma era stabilito in quattro anni. L'esecuzione dei lavori aveva inizio il 15 maggio 1988. Successivamente, con atto aggiuntivo 13 marzo 1990, entrato in vigore il 20 luglio 1990 e divenuto operativo il 12 settembre 1990, veniva affidato alla Bonifica s.p.a. l'incarico di provvedere, per la durata di ventiquattro mesi, alle attività di supporto alle strutture di sicurezza (attuate con l'intervento di militari mozambicani) a tutela del cantiere contro la guerriglia presente in loco, per il quale veniva autorizzato un finanziamento integrativo di lire 4.799.560.000. Ancora successivamente, in considerazione dell'esigenza di estendere l'intervento italiano anche alla realizzazione delle opere civili di cui era originariamente prevista l'esecuzione a carico degli organi mozambicani, la Unità tecnica centrale della Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo redigeva una perizia di variante non onerosa, che prevedeva l'affidamento alla Bonifica s.p.a. delle relative attività di committenza e di gestione delle opere, e, a tal fine, la modificazione del contratto base con una riduzione di spesa di lire 5.200.613.092 e il riconoscimento di un ulteriore corrispettivo di lire 4.679.340.380, e comportava per il compimento dell'intervento la previsione di un periodo di dodici mesi. La Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo il 13 gennaio 1992 approvava le modificazioni apportate al programma originario, e disponeva l'immediato inizio delle attività previste. A ciò ottemperava la Bonifica s.p.a. appaltando le relative opere alla CETA e predisponendo l'atto aggiuntivo destinato a recepire il contenuto della perizia di variante. Il 23 giugno 1992 veniva emanato il decreto ministeriale per l'affidamento alla Bonifica s.p.a. delle opere civili. L'atto aggiuntivo, sottoscritto dall'amministrazione il 6 novembre 1992, veniva sotto posto all'ufficio di ragioneria presso la Direzione generale, che nel gennaio 1993 negava il proprio visto. La Bonifica s.p.a. eseguiva poi, su richiesta delle autorità mozambicane, il completamento delle opere di canalizzazione finale necessarie per l'utilizzazione degli impianti primari di alimentazione e di quelli secondari di distribuzione dell'acqua, nonché ulteriori attività di completamento e di supporto. Essendosi determinato uno scostamento tra la data finale delle prestazioni di supporto alle misure di sicurezza militare e il termine (prorogato come sopra) di completamento dei lavori, previa richiesta al Ministero rimasta senza esito, sospendeva i lavori il 12 settembre 1992 ritirando il proprio personale e chiedeva la fissazione di un congruo termine suppletivo reso necessario dalla necessitata sospensione delle attività. Il 17 novembre 1992 veniva comunicata l'avvenuta approvazione dell'estensione delle prestazioni di supporto. Il 1^ novembre 1992, avuta notizia della cessazione dello stato di guerriglia, la Bonifica s.p.a. riprendeva i lavori;
e successivamente inoltrava al Ministero una richiesta di variante onerosa concernente la copertura dei maggiori costi subiti, l'estensione della durata contrattuale e il finanziamento dei relativi costi.
Previa verifica della idoneità e funzionalità delle opere realizzate, l'attività della Bonifica s.p.a. veniva a termine nel maggio del 1993.

2. Con comunicazione in data 23 dicembre 1992 la Bonifica s.p.a., assumendo di avere maturato all'epoca un credito complessivo di lire 5.232.867.268, ha chiesto, a norma dell'art. 13 primo comma del contratto 2 febbraio 1988 che fosse dato corso al tentativo di composizione amministrativa della controversia. In difetto di composizione negoziale, con atto notificato il 3 giugno 1993 la Bonifica s.p.a. significava al Ministero degli affari esteri l'intenzione di accedere al giudizio arbitrale previsto nel secondo comma dell'art. 13 del contratto, e formulava domande: di dichiarazione della risoluzione del rapporto contrattuale per fatto e colpa del Ministero o, in via subordinata, per impossibilità sopravvenuta;
di condanna del Ministero al pagamento, nella misura da accertarsi, dei compensi dovuti in base al contratto, dei compensi dovuti per le attività relative all'esecuzione delle opere civili, dei compensi dovuti, per le maggiori opere realizzate in quanto richieste o comunque necessarie e per le prestazioni di supporto alle misure di sicurezza effettuate successivamente al 17 novembre 1992 (in ogni caso con interessi e rivalutazione); di condanna del Ministero al rimborso dei costi, degli oneri e dei danni conseguenti alle intervenute sospensioni delle attività; in via subordinata, al rimborso del valore o del costo di tutte le prestazioni eseguite ai sensi dell'art. 2033 C.C., ovvero all'indennizzo della correlativa diminuzione patrimoniale ai sensi dell'art. 2041 C.C. Costituitosi il Collegio arbitrale, il Ministero resisteva alle domande di Bonifica s.p.a. sotto molteplici profili, e formulava mediante propri quesiti domande riconvenzionali. Il Collegio arbitrale, con lodo datato 21 dicembre 1994 (depositato presso la Pretura di Roma il 23 gennaio 1995 e reso esecutivo nella stessa data), ha dichiarato il contratto risolto per impossibilità sopravvenuta non imputabile alle parti, e, in parziale accoglimento delle domande di Bonifica, ha condannato il Ministero: al pagamento di lire 1.565.981.875 a titolo di compensi residui per lo svolgimento delle attività di cui al contratto base 2 febbraio 1988; al pagamento di lire 3.006.104.602 a titolo di compenso per l'esecuzione delle attività relative alle opere civili di cui alla perizia di variante 13 gennaio 1992; al pagamento di lire 256.107.947 a titolo di compenso per le prestazioni di assistenza tecnica svolte nel periodo successivo al 13 gennaio 1993; al pagamento di lire 469.240.000 a titolo di compenso per le prestazioni di supporto alle misure di sicurezza successive al 17 novembre 1992;
al pagamento di lire 494.190.445 a titolo di rimborso degli oneri conseguenti alla sospensione dei lavori nel periodo 12 settembre/31 ottobre 1992; al rimborso delle somme trattenute a garanzia in lire 903.115.134; a corrispondere gli interessi legali dal sessantunesimo giorno successivo alle scadenze singolarmente e dettagliatamente indicate;
ha respinto le altre domande di Bonifica s.p.a.; ha respinto le domande riconvenzionali del Ministero.

3. Con atto di citazione notificato a Bonifica s.p.a. il 9 novembre 1995 il Ministero degli affari esteri impugnava per nullità il lodo davanti alla Corte di appello di Roma, chiedendo: "In sede rescindente: 1) annullare il lodo in relazione ai capi relativi al secondo, terzo, quinto, sesto quesito;
2) annullare il lodo in relazione al capo concernente la regolamentazione degli interessi e della rivalutazione monetaria ... In sede rescissoria: 1) respingere in parte qua la domanda di cui al quesito 2, riducendo in ogni caso la pretesa a lire 1.220.996.275; 2) dichiarare il difetto di giurisdizione in relazione al quesito 3 ovvero in subordine l'incompetenza del giudice arbitrale a conoscere della relativa domanda;
in via ulteriormente gradata, nella non creduta ipotesi si dovesse ritenere legittima la decisione nel merito degli arbitri, accertare e dichiarare che gli interessi e la rivalutazione monetaria decorrono non prima della data di deposito della documentazione CETA nel giudizio arbitrale;
3) dichiarare l'incompetenza del giudice arbitrale a conoscere della domanda relativa al quesito 5 e in ogni caso dichiarare il difetto di giurisdizione dell'a.g.o. (e quindi degli arbitri) a conoscere della domanda di indebito arricchimento ut supra illustrato;
in via del tutto subordinata e salvo gravame ridurre la condanna nei limiti stabiliti dall'art. 2041 C.C.; 4) dichiarare il difetto di giurisdizione o la incompetenza del giudice arbitrale a conoscere della domanda di cui al sesto quesito;
in subordine e salvo gravame, respingerla perché infondata;
...". Costituendosi in giudizio, Bonifica s.p.a. eccepiva la infondatezza e la (parziale) inammissibilità dell'impugnazione, e proponeva impugnazione incidentale per sentir "a) annullare parzialmente il lodo in relazione ai capi concernenti il terzo e il quinto quesito ...; b) condannare il Ministero degli affari esteri al pagamento dell'ulteriore importo di lire 377.929.756 ... a compenso delle prestazioni previste dagli allegati 9 e 10 della perizia di variante del dicembre 1991 oltre rivalutazione;
c) condannare il Ministero degli affari esteri al pagamento dell'ulteriore somma di lire 34.906.748 ... a saldo dei compensi dovuti a fronte delle prestazioni rese fino al settembre 1992 in adempimento dell'atto aggiuntivo 13 marzo 1990 oltre interessi e rivalutazione;
d) condannare il Ministro degli affari esteri al pagamento dell'ulteriore importo di lire 176.722.493 ... a saldo dei compensi per le maggiori prestazioni di supporto alle misure di sicurezza (pagamento di salari del periodo aprile 1992/febbraio 1993 ... oltre interessi e rivalutazione". Con sentenza 17 marzo/23 novembre 1998 n. 3452 la Corte di appello di Roma ha dichiarato "la nullità parziale del lodo, come da motivazione, per difetto di competenza del Collegio arbitrale in ordine ai capi relativi ai quesiti 3, 5 e 6 come proposti, nonché al quesito 2) come da motivazione", ha respinto tutte le ulteriori richieste, ha dichiarato interamente compensate tra le parti le spese di funzionamento del Collegio arbitrale e le spese di difesa attinenti a tale fase, ha dichiarato parzialmente compensate in ragione di 1/3 le spese del giudizio di impugnazione ponendo la residua quota di 2/3/ a carico di Bonifica s.p.a.

4. Per la cassazione della sentenza della Corte di appello Bonifica s.p.a. propone il presente ricorso, affidato alla deduzione di quattro specifici motivi (e illustrato con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 C.P.C.), al quale il Ministero degli affari esteri resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Mediante il primo motivo la società ricorrente deduce "violazione e falsa applicazione degli art. 828 C.P.C. e 2909 C.C.; violazione e falsa applicazione degli art. 15 della legge 26 febbraio 1987 n. 49 e 115 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827; violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della legge 24 giugno n. 1137; violazione e falsa applicazione degli art. 115 C.P.C., 15 della legge 26 febbraio 1987 n. 49, 342 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, 13 del D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, e 11 della legge 10 dicembre 1981 n. 741;
violazione e falsa applicazione degli art. 1362/1371 C.C. e 808 C.P.C.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia". La critica si rivolge contro la ratio decidendi sottostante alla declaratoria della nullità (parziale) del lodo impugnato per difetto di potestas judicandi del collegio arbitrale in ordine alle domande relative a prestazioni attinenti all'atto aggiuntivo 6 novembre 1992 (specificamente: le domande di cui ai quesiti terzo, quinto, sesto e secondo, quest'ultimo nei limiti di cui in motivazione). La Corte di appello ha affermato al riguardo: che il lodo arbitrale ha respinto l'eccezione di difetto di competenza sollevata dal Ministero escludendo la ravvisabilità, nell'atto aggiuntivo, degli estremi della concessione, per essere i compiti e gli obblighi attribuiti a Bonifica s.p.a. estranei all'esercizio di funzioni pubbliche;
che il lodo ha quindi ricostruito il rapporto come un unicum, traente la propria origine e la propria causa nel contratto 2 febbraio 1988 il quale ha conservato la valenza di fonte regolatrice fondamentale delle posizioni contrattuali delle parti con gli aggiustamenti imposti dalle circostanze successivamente verificatesi;
che peraltro vengono in considerazione il fatto che le parti, facendo riferimento nell'atto aggiuntivo all'istituto della concessione, avrebbero riconosciuto la necessità di introdurre modifiche sostanziali più ampie e incidenti di quelle di cui a una semplice variante, e il fatto che nella vicenda de qua è stato adottato un profilo sostanzialmente procedimentale;
che l'amministrazione ha qualificato l'atto aggiuntivo alla stregua di concessione, facendo esercizio del suo potere pubblico e applicazione della procedura di approvazione prevista dalla legge;
che pertanto l'atto aggiuntivo non può essere considerato ex post come un semplice sviluppo naturale del contratto originario (non subordinato ad approvazione), in quanto, ove si accogliesse tale impostazione, si verrebbe ad accettare il principio per cui l'ente pubblico può, a seconda degli esiti della procedura di approvazione, modificare il suo comportamento per mezzo di aggiustamenti successivi;
che l'operatività della clausola compromissoria non può essere estesa fino a ricomprendere rapporti totalmente difformi da quelli originariamente regolati dal contratto.

1.1. La complessa censura della ricorrente si articola nei seguenti distinti profili argomentativi.

1.1.1. Viene denunciata in primo luogo, nella impugnata sentenza, violazione degli art. 828 C.P.C. e 2909 C.C. per non essere stata ravvisata l'esistenza di un giudicato interno che avrebbe determinato l'inammissibilità del motivo di impugnazione con cui il Ministero aveva dedotto la parziale nullità del lodo per incompetenza del Collegio arbitrale. Tale preclusione si sarebbe verificata, secondo la ricorrente, in quanto, avendo il Collegio arbitrale affermato che l'originario programma contrattuale era stato modificato, con effetto vincolante per entrambe le parti, non già in forza del provvedimento di concessione e dell'atto aggiuntivo che non avevano mai acquisito efficacia in mancanza del visto dell'Ufficio di ragioneria presso la Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, bensì in virtù dell'approvazione della perizia di variante del 13 gennaio 1992 (alla quale gli arbitri hanno riconosciuto "una rilevanza certamente non inferiore alla rilevanza che l'ordinamento attribuisce agli ordini di servizio"), tale argomentazione - idonea ad integrare una autonoma autosufficiente ratio decidendi a supporto della decisione arbitrale - non sarebbe stata in se stessa investita dall'impugnazione del Ministero, il cui contenuto, sempre secondo la ricorrente, sarebbe risultato circoscritto alla prospettazione del difetto di competenza del collegio arbitrale per la mancata approvazione dell'atto aggiuntivo.

1.1.2. Della sentenza impugnata viene poi, sotto diverso profilo, denunciata l'illegittimità per violazione e falsa applicazione dell'art. 15 secondo comma della legge 26 febbraio 1987 n. 49 in materia di cooperazione allo sviluppo, e dell'art. 115 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, per essere stata attribuita rilevanza, ai fini della esclusione della potestas judicandi degli arbitri, al fatto che l'amministrazione abbia manifestato l'intenzione di porre in essere una concessione di opera pubblica avviando la relativa procedura. Assume la ricorrente: che il trasferimento di pubblici poteri e di pubbliche funzioni tipico dell'istituto della concessione esige di essere perfezionato mediante il procedimento di approvazione del relativo provvedimento anche con il controllo contabile espresso positivamente nel visto dell'ufficio di ragioneria;
che in mancanza di tale approvazione il provvedimento e la correlata convenzione rimangono privi di effetto;
che tali principi trovano applicazione anche in materia di cooperazione allo sviluppo;
che in concreto, nella fattispecie in esame, non avendo conseguito la necessaria approvazione il provvedimento ministeriale e l'atto aggiuntivo in cui veniva recepita la perizia di variante, non è venuto in essere un efficace rapporto concessorio;
che l'inefficacia del decreto ministeriale e dell'atto aggiuntivo non consente che al contenuto di essi si faccia riferimento per stabilire se i rapporti intercorsi tra l'amministrazione e la società Bonifica relativi alle prestazioni costituenti oggetto della perizia di variante - che in essi non trovano ne' fonte ne' disciplina - siano riconducibili o meno alla sfera di operatività della clausola compromissoria inerente al contratto originario.

1.1.3. Vengono ulteriormente prospettati, quali aspetti di erroneità della impugnata sentenza: l'avere la Corte di appello omesso di considerare che la perizia di variante, il decreto ministeriale e l'atto aggiuntivo non attribuivano alla società Bonifica alcun potere relativo alla scelta dell'impresa appaltatrice dei lavori civili occorrenti per la realizzazione del programma, la quale era stata preventivamente individuata dall'amministrazione in via tassativa e vincolante;
l'essere stata inoltre pretermessa la considerazione che anche le incombenze relative alla direzione dei lavori, da svolgersi in uno Stato estero in base ad un contratto di appalto stipulato secondo il diritto straniero, non potevano risolversi in esercizio privato di pubbliche funzioni alla stregua delle norme italiane pubblicistiche in tema di appalti di opere pubbliche;
l'essere stati disattesi i criteri ermeneutici in virtù di quali non poteva essere riconosciuto valore vincolante al nomen juris adottato nella predisposizione del provvedimento ministeriale e dell'atto aggiuntivo.

1.1.4. Infine, la ricorrente si duole della omessa verifica, da parte del giudice dell'impugnazione, della correttezza giuridica dell'affermazione del Collegio arbitrale, secondo cui l'originario programma contrattuale era stato modificato con effetto vincolante per le parti per effetto del provvedimento col quale era stata data approvazione alla perizia di variante e ne era stata disposta l'immediata esecuzione, alla stregua delle disposizioni normative vigenti in materia di lavori pubblici, e in particolare: di quelle che prevedono che in caso di necessità e urgenza possano essere disposte dal direttore dei lavori variazioni rispetto al progetto originario (art. 342 legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, art. 13 D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063) della previsione che in materia di cooperazione allo sviluppo la Direzione generale preso il Ministero degli affari esteri provveda in deroga alle norme sulla contabilità generale dello Stato;
dell'art. 11 della L. 10 dicembre 1981 n. 741 il quale consente all'amministrazione di autorizzare la consegna dei lavori aggiuntivi a seguito del parere favorevole del competente organo deliberante in ordine all'approvazione della relativa perizia anche prima dell'approvazione dell'atto aggiuntivo.

1.1.5. La critica della ricorrente si sviluppa ulteriormente e si conclude, sul punto, con l'assunto secondo cui, tenuto conto che l'art. 13 del contratto base rimetteva al giudizio arbitrale "tutte le controversie derivanti dall'esecuzione del contratto", il giudice dell'impugnazione non avrebbe potuto sottrarsi all'onere dell'indagine volta a verificare la riconducibilità della materia del contendere sottopostagli in tutte le sue dimensioni come sopra rilevanti all'ambito di applicazione della clausola compromissoria.

1.2. L'assunto della ricorrente di cui sub 1.1.1., dotato di rilevanza pregiudiziale nell'ambito del complesso articolato motivo, non può essere condiviso. Va premesso e ricordato, in conformità a quanto risulta dalla lettura della impugnata sentenza e del ricorso:
che Bonifica s.p.a. chiese con il terzo quesito di cui alla domanda di arbitrato il pagamento del corrispettivo dovuto per le opere civili;
che tali prestazioni, che non possono qualificarsi come poste in essere in esecuzione dell'atto aggiuntivo 23 dicembre 1992 del quale è stata riconosciuta - e non è controversa l'inefficacia, si identificano oggettivamente con quelle delle quali il Collegio arbitrale ha individuato il titolo giuridico nella evoluzione modificativa del contenuto originario del contratto 2 dicembre 1988 (sfociata nell'approvazione e nell'esecuzione della perizia di variante 13 gennaio 1992); e che l'amministrazione impugnante ha dedotto quale motivo, di nullità del lodo l'incompetenza degli arbitri assumendo che, non essendo l'atto aggiuntivo mai entrato in vigore, non si può fare riferimento alla clausola compromissoria inserita nel contratto originario, e negando la possibilità di un ampliamento dell'oggetto tra tali diverse regolamentazioni di rapporti, non riconducibili in alcun caso ad omogeneità. Ciò posto, devesi dare atto che l'accertamento del titolo giuridico del diritto fatto valere da Bonifica s.p.a. quale compiuto dagli arbitri non rappresenta, nel contesto motivazionale del lodo, un quid aliud autonomamente determinante e scindibile rispetto alla correlata irrilevanza del giuridicamente inefficace) atto aggiuntivo, e che l'impugnazione dell'amministrazione sul punto ha investito nel suo insieme la questione della sussistenza o meno della potestas judicandi degli arbitri, da risolversi sulla base della verifica della sussistenza o meno della discussa correlazione tra il titolo giuridico della pretesa di Bonifica s.p.a. (previa univoca individuazione dello stesso) e la clausola compromissoria.

1.3. Il nucleo essenziale della critica della ricorrente è costituito dalle argomentazioni sopra riferite sub 1.1.4. e 1.1.5., le quali, complessivamente e coordinatamente esaminate, devono a lor volta essere disattese in quanto non idonee a porre in evidenza manifestazioni di devianza dalle norme e dai principi di diritto nella fattispecie rilevanti, sia da aspetti di inadeguatezza motivazionale, nella ratio decidendi che si riassume nella esclusione della possibilità che la clausola compromissoria possa trovare applicazione in relazione a "rapporti che, seppure traenti una generica origine da un iniziale rapporto contrattuale in cui essa è inserita", risultano "totalmente difformi da quelli che erano originariamente previsti contrattualmente". Attesa la dilatazione che - incontrovertibilmente ha subito il contenuto obbligatorio che caratterizzava la iniziale dimensione del rapporto contrattuale, attuatasi in momenti diversi e mediante diversi strumenti giuridici, si poneva, con determinante rilievo, il problema della verifica riconducibilità giuridica delle prestazioni successivamente richieste a Bonifica s.p.a. e da questa eseguite alla causa debendi rappresentata dall'originaria stipulazione;
la problematica così individuata attiene alla distinzione tra l'ipotesi di mera modificazione del contenuto contrattuale iniziale e l'ipotesi di stipulazione di un nuovo contratto pur collegato al precedente, risultando congruente alla seconda, e non anche alla prima delle suindicate ipotesi l'esigenza segnalata dalla Corte romana di una propria autonoma clausola compromissoria, in conformità al principio generale per cui "è da escludersi che tramite la clausola compromissoria contenuta in un determinato contratto la deroga alla giurisdizione del giudice ordinario e il deferimento agli arbitri si estendano a controversie relative ad altri contratti ancorché collegati al contratto principale cui accede la suddetta clausola" (Cass. S.U. 28 luglio 1998 n. 7398), in contrapposizione all'altro principio generale secondo il quale la clausola compromissoria che contempla tutte le controversie originate da un determinato contratto deve intendersi estesa anche a quelle insorte in relazione alle modificazioni apportate dalle parti al contenuto negoziale originario (v. Cass. 5 dicembre 1987 n. 9049 richiamata dalla ricorrente). Orbene, ferma restando la impossibilità di rinvenire nell'atto aggiuntivo (del quale viene concordemente riconosciuta la inefficacia) la fonte della ricercata conseguenzialità giuridica delle prestazioni integrative poste in essere in attuazione dell'ordine di esecuzione della perizia di variante approvata dall'amministrazione committente (e delle correlative obbligazioni) rispetto a quelle originariamente previste, nell'iter motivazionale che ha condotto il giudice dell'impugnazione del lodo all'affermazione della ritenuta estraneità giuridica delle une alle altre si pongono in fondamentale rilievo due elementi: da un lato, la eterogeneità oggettiva intrinseca delle attività da compiersi da parte di Bonifica s.p.a. nell'adempimento di un "contratto misto di appalto e fornitura" - senza contestazione alcuna da parte della ricorrente di tale qualificazione del rapporto originario - rispetto alla realizzazione delle opere civili, la cui specifica natura ha condotto l'organo di controllo a negare l'approvazione per difetto, nella società stessa, dei requisiti necessari in ordine a tal genere di lavori;
e dall'altro, l'essere stato adottato, ai fini della estensione dell'incarico a Bonifica s.p.a., lo schema procedimentale della concessione anziché quello, tipico dell'appalto, della variante in corso d'opera. E l'affermazione che tale duplicità di regolamentazione investe rapporti differenti, non suscettibili di reductio ad unitatem sulla base della sola considerazione della generica convergenza teleologica complessiva, costituisce frutto di un giudizio di merito che, nella valutazione del dato processualmente acquisito e non controverso, non appare inficiata da errori di diritto ne' da insufficienza, illogicità o contraddittorietà motivazionale.

1.4. In base alle considerazioni fin qui svolte, e alle conclusioni a cui sulla base di esse si perviene, si rende palese la irrilevanza dei profili di censura di cui sub 1.1.2. e 1.1.3. riguardanti specificamente la tematica della incidenza della rilevata inefficacia del provvedimento concessorio e della convenzione ad esso sottostante e l'assenza di estremi di esercizio di pubbliche funzioni. Nel contesto motivazionale della sentenza della Corte romana non trovasi espressa ne' può ritenersi implicita alcuna affermazione confliggente con il rilievo - a questo punto ovvio - della ricorrente nel senso che, non avendo conseguito la necessaria approvazione il provvedimento ministeriale e l'atto aggiuntivo in cui veniva recepita la perizia di variante, il contenuto dell'uno e dell'altro non poteva costituire il termine di riferimento nello scioglimento del dubbio circa la riconducibilità alla clausola compromissoria delle prestazioni che in essi non trovavano ne' fonte ne' disciplina. Nella ratio decidendi del giudice dell'impugnazione, infatti, la scelta da parte dell'amministrazione dello strumento della concessione di opera pubblica viene valorizzato solo quale elemento procedimentale significativo della disomogeneità del rapporto che per mezzo di esso si sarebbe instaurato rispetto a quello già in atto risalente al contratto originario e della consapevolezza, nell'amministrazione, di tale carattere di disomogeneità. E al limitato fine della verifica dell'appartenenza o meno delle relative questioni inerenti all'ambito della cognizione arbitrale delineata dalla originaria clausola compromissoria, nessun rilievo poteva presentare l'ulteriore problematica concernente la sussistenza o meno, nella fattispecie, degli estremi necessari per la configurazione di un rapporto concessorio, che postula indefettibilmente, quale suo oggetto essenziale, il trasferimento di pubbliche funzioni dall'amministrazione al concessionario.

2. Il secondo motivo ha ad oggetto denuncia di "violazione e falsa applicazione degli art. 828 e 2909 C.C.; violazione e falsa applicazione dell'art. 115 C.P.C.; violazione e falsa applicazione degli art. 15 L. 49/1987, 342 L. 2248/1865 all. F, 13 D.P.R. 1063/1962 e 808 C.P.C.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione", e si articola in due distinti profili di censura, rispettivamente riferibili al secondo e al quinto quesito della domanda di arbitrato, i quali meritano, entrambi, accoglimento per diversi ordini di ragioni.

2.1. Con il secondo quesito Bonifica s.p.a. ha chiesto il pagamento del saldo dei compensi dovuti per le prestazioni di cui al contratto base (lire 1.220.996.275) nonché di somme ulteriori per attività di assistenza emergenza, per la realizzazione del programma alimentare di urgenza, per attività di studi e di progettazione. Il Collegio arbitrale ha accolto integralmente tale domanda condannando il Ministero al pagamento, per i suddetti titoli, della somma complessiva di lire 1.565.981.875. La Corte di appello ha parzialmente annullato tale capo del lodo, riconoscendo la correttezza della condanna al pagamento di lire 1.220.996.275 in base a un titolo riconducibile al contratto base, e affermando invece che "in base alle argomentazioni già svolte e che hanno ad oggetto l'atto aggiuntivo, deve escludersi che il Collegio arbitrale avesse competenza a giudicare sulle ulteriori somme richieste che traevano titolo proprio dall'atto aggiuntivo". Di tale esclusione si duole la ricorrente, assumendo: pregiudizialmente, che la condanna, contenuta nel lodo, al pagamento delle somme richieste per le suindicate voci ulteriori doveva ritenersi irrevocabile perché non contestata dal Ministero la cui impugnazione investiva soltanto altre componenti dello stesso secondo quesito;
ed inoltre, che erroneamente le prestazioni de quibus erano state ritenute correlate all'atto aggiuntivo 6 novembre 1992 anziché al contratto base. Osservasi, anzitutto, che l'assunto della ricorrente circa il preteso passaggio in giudicato della decisione arbitrale sul punto riceve smentita dal tenore delle conclusioni rassegnate dal Ministero davanti al giudice dell'impugnazione (con richiesta di riduzione, in sede rescissoria, della condanna di cui al secondo quesito alla somma di lire 1.220.996.275). Devesi invece rilevare la fondatezza della critica della ricorrente sotto il profilo dell'assenza, nella motivazione della sentenza qui impugnata, di qualsiasi argomentazione dimostrativa della riconducibilità delle prestazioni in questione al secondo atto aggiuntivo del 6 novembre 1992 (e per quanto occorra alla perizia di variante) anziché al contratto base stipulato inter partes o al primo atto aggiuntivo del 13 marzo 1990. Atteso l'oggetto delle suindicate domande, la ritenuta correlazione non poteva essere affermata dal giudice dell'impugnazione se non in esito all'esauriente analisi e valutazione del contenuto delle prestazioni di cui trattasi in relazione alla linea di discrimine tracciata, sulla base dell'alterità del contenuto specifico di ciascuna delle distinte fonti negoziali, agli effetti della delimitazione della potestas judicandi degli arbitri, della quale è stata come sopra positivamente verificata la validità. Il difetto di adeguato supporto motivazionale alla ritenuta sufficienza - ai fini dell'annullamento parziale del lodo in ordine a tali aspetti della materia del contendere - della pura e semplice relatio alle ragioni poste dal giudice dell'impugnazione a fondamento della esclusione della riferibilità della clausola compromissoria a tutto quanto può avere formato oggetto di diversa fonte negoziale non suscettibile di commistione con il contratto originario, comporta la cassazione in tale parte della sentenza impugnata, ai fini del riesame in sede di rinvio della questione alla quale la Corte di appello non ha dato appagante risposta.

2.2. A conclusione dell'esame della questione dell'incompetenza degli arbitri in relazione alle domande relative a prestazioni derivanti dall'atto aggiuntivo, la Corte di appello ha affermato che "tanto comporta che il difetto di competenza investe il quesito n. 3), il quesito n. 5) e il quesito n. 6)". Siffatta laconica affermazione di una autosufficente correlazione motivazionale tra l'accoglimento dell'eccezione di incompetenza degli arbitri (affidato alla ratio decidendi della quale è stata riconosciuta l'adeguatezza in sede di trattazione del primo motivo) e l'oggetto del quinto quesito, si risolve in difetto di motivazione sul punto, dappoiché il riferimento all'atto aggiuntivo del 6 novembre 1992 (e, per quanto occorra, alla perizia di variante) appare non pertinente in relazione alla domanda tendente a conseguire la corresponsione dei compensi per le prestazioni di supporto alle misure di sicurezza ulteriori rispetto a quelle previste dall'atto aggiuntivo del 13 marzo 1990, che di tale quesito formava oggetto. Anche in questa parte, quindi, la sentenza del giudice dell'impugnazione riceve cassazione.

3. Mediante il terzo motivo del ricorso viene censurata, per "violazione e falsa applicazione dell'art. 1372 C.C., degli art. 115, 116, 823 n. 3 e 829 secondo comma C.P.C., degli art. 2727 e 2729 C.C.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia", la reiezione, da parte della Corte di appello, del primo motivo dell'impugnazione incidentale con cui Bonifica s.p.a. aveva chiesto l'annullamento del capo del lodo arbitrale che, dopo avere riconosciuto il diritto della società al pagamento dei compensi relativi alle prestazioni aggiuntive previste dalla perizia di variante del dicembre 1991 pari a lire 3.006.104.602 erogate dalla società italiana alla società mozambicana appaltatrice delle opere civili, ha disatteso le domande volte ad ottenere anche il pagamento dei compensi attinenti alle prestazioni aggiuntive di assistenza tecnica (lire 199.833.556) e dei compensi riguardanti le prestazioni svolte da tecnici locali (lire 178.087.200) rispettivamente previsti nell'allegato 9 e nell'allegato 10 della perizia stessa. La Corte romana ha ritenuto "sufficiente ed esaustiva" la motivazione con cui il Collegio arbitrale ha negato che le fatture rassegnate da Bonifica s.p.a. potesse costituire idonea prova delle prestazioni ivi indicate, e ha ritenuto estraneo al compito del giudice dell'impugnazione il riesame di tali risultanze documentali, sollecitata non già sotto il profilo di ipotetiche violazioni di legge ma sotto quello della semplice valutazione della valenza probatoria della documentazione prodotta, costituita da fatture emesse dalla stessa Bonifica s.p.a., non idonee di per sè sole a dimostrare l'effettuazione della spesa, e in certificazioni dell'Ambasciata circa la presenza in Mozambico degli esperti la cui opera Bonifica s.p.a. afferma di avere utilizzato, integranti meri indizi ma non anche fonti di piena prova. La ricorrente assume: a) che la sentenza impugnata è errata per violazione dei principi di diritto in materia di requisitì del lodo arbitrale e per difetto di motivazione nella parte in cui ha qualificato la pronuncia del Collegio arbitrale come contenente una implicita negazione della rilevanza probatoria delle attestazioni dell'Ambasciata, laddove a fondamento del lodo è stata posta esclusivamente la valutazione negativa dell'efficacia probatoria delle fatture senza esprimere, invece, alcun giudizio circa la documentazione proveniente dall'Ambasciata, il che fa apparire - secondo la ricorrente - la motivazione del lodo carente in ordine a un aspetto decisivo della res judicanda, e fa apparire la motivazione della Corte di appello non rispondente al disposto degli art. 825 n. 5 e 829 secondo comma C.P.C. ove è sancita la nullità del lodo che non contenga una esposizione sommaria dei motivi che sorreggono la decisione ovvero risulti viziato e incongruente l'iter logico e giuridico che ha condottogli arbitri alla decisione;
b) che la motivazione della Corte romana sarebbe inoltre insufficiente ed incongruente, non contenendo essa una esposizione degli elementi atti a far ritenere che il lodo, pur omettendo qualsiasi esame della questione, abbia implicitamente negato rilevanza probatoria alla documentazione di fonte diplomatica;

e) che, infine, la Corte di appello è incorsa in violazione degli art. 1372 C.C. e 115, 116 C.P.C., nonché in difetto di motivazione nel ritenere che le attestazioni in questione costituiscano meri indizi e non fonti di prova piena delle allegate prestazioni. La censura - contro la quale nessuna argomentazione difensiva viene proposta dalla difesa del Ministero controricorrente - si rivela nel suo - insieme infondata, alla luce delle seguenti considerazioni. Il rilievo dell'asserita carenza di motivazione nel lodo resta in se stesso sterile in quanto estraneo alla materia del presente giudizio, che ha come punto di riferimento non già la decisione arbitrale ma la sentenza del giudice dell'impugnazione. La valutazione della Corte di appello dell'adeguatezza motivazionale del lodo, nella sua parte riguardante la irrilevanza probatoria delle fatture, riposa da un lato sull'affermazione (giuridicamente ineccepibile) della inidoneità di tal genere di documenti, attesa la loro unilateralità, a costituire prova a favore del soggetto da cui provengono e a carico di altri soggetti, e, dall'altro, sulla (altrettanto giustificata e anzi necessaria) espunzione dall'ambito del giudizio di impugnazione del riesame e della eventuale recisione della valutazione operata dal giudice arbitrale delle risultanze probatorie acquisite. La Corte romana ha implicitamente ma inequivocabilmente escluso che nella fattispecie ricorrano gli estremi di quella tanto grave carenza della motivazione del lodo che sola, risolvendosi nella impossibilità di conoscere le ragioni della decisione, comporta l'annullamento del lodo in applicazione del coordinato disposto degli art. 829 n. 5 e 823 n. 3 C.P.C.. La ratio decidendi del giudice dell'impugnazione non risulta inficiata dall'argomento integrativo relativo alla inidoneità probatoria delle attestazioni dell'autorità diplomatiche, argomento che va esente a sua volta dalle critiche formulate dalla ricorrente in quanto affidato all'esplicito rilievo che tra la circostanza di fatto della presenza dei tecnici (che ne forma oggetto) e la ulteriore circostanza della effettuazione di determinate attività tecniche (propriamente costituente il thema probandum) intercorre nulla più che un nesso di correlazione indiziaria. E resta privo di significato il riferimento all'art. 8 del contratto, il quale prevedeva che le richieste di pagamento di Bonifica s.p.a. relative ai compensi per prestazioni di assistenza tecnica avrebbero dovuto essere corredate dalle dichiarazioni sottoscritte sotto propria responsabilità da ciascun esperto convalidate dal capo-progetto e vistate dall'Ambasciata d'Italia in Mozambico comprovanti la presenza in servizio degli esperti durante il periodo di attività, dovendosi osservare, da un lato, che la incidenza della mancata considerazione da parte del giudice dell'impugnazione di tale dato negoziale si collocherebbe pur sempre nell'ambito della valutazione nel merito delle fonti di prova, e, dall'altro, che trattasi di dato sprovvisto di carattere di decisività in quanto non idoneo a dimostrare una indissolubile conseguenzialità logica tra la presenza dei tecnici e l'effettuazione delle prestazioni in questione.

4. Il quarto motivo, sotto l'unitaria intitolazione "violazione e falsa applicazione dell'art. 112 C.P.C. degli art. 816, 183 e 184 C.P.C. (vecchio testo); violazione e falsa applicazione degli art. 1362 C.C. e 115 e 116 C.P.C.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia", si sviluppa a sua volta in due distinti profili di censura, rispettivamente correlati alle due domande che formavano oggetto del secondo motivo dell'impugnazione incidentale, in ordine ai quali, ancora una volta, il ministero resistente non oppone alcuna specifica controdeduzione.

4.1. Bonifica s.p.a. aveva chiesto l'annullamento del lodo nella parte avente ad oggetto la reiezione della domanda volta ad ottenere il pagamento del saldo per prestazioni di cui all'atto aggiuntivo 13 marzo 1990. La Corte di appello ha rilevato: che la richiesta di Bonifica s.p.a. fondata sull'atto aggiuntivo non è stata presa in considerazione dal Collegio arbitrale in quanto ritenuta non compresa nel quesito;
che gli arbitri "hanno ritenuto, pur in presenza della avvenuta concessione di un termine alle parti per depositare una prima memoria contenente la precisazione dei quesiti, che nella specie non di precisazione si trattasse, ma di un quesito diverso e ulteriore rispetto a quello originariamente formulato" il quale "concerneva la richiesta di condanna del Ministero a pagare i compensi per le prestazioni di supporto alle misure di sicurezza svolte successivamente al 17 novembre 1992, in forza della intervenuta estensione dell'atto aggiuntivo 13 marzo 1990"; che nella ricordata memoria la domanda veniva estesa al "saldo delle forniture effettuate a valere sull'atto aggiuntivo"; che "poiché è desumibile dalla stessa formulazione dell'originario quesito che si faceva riferimento alle prestazioni di supporto, l'avere esteso, in sede di precisazione di quesiti, la domanda a forniture costituisce un quid novi quanto e all'oggetto e alla causa petendi, onde appare pienamente giustificata la decisione assunta al riguardo dai primi giudici che, con l'esplicitazione qui effettuata, non impinge in alcuna violazione di legge". Per tal modo la Corte romana sembra aver fatto applicazione della preclusione alla introduzione di un mutamento della domanda, quale emergeva, nella disciplina del procedimento ordinario di cognizione, dal coordinato disposto degli art. 183 e 184 C.P.C. nel testo precedente alla riforma, sulla base della differenziazione concettuale tra la emendatio consistente nella mera rettificazione della portata della domanda nell'ambito dello stesso petitum e della medesima causa petendi, e la mutatio coinvolgente l'individualità ontologica dell'oggetto della domanda o il nucleo essenziale dei fatti costitutivi del titolo del diritto fatto valere in giudizio. Ma la ratio decidendi del giudice dell'impugnazione non risulta conforme al costante orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di applicazione dell'art. 816 C.P.C. secondo cui nell'arbitrato rituale, qualora le parti non abbiano vincolato gli arbitri all'osservanza della procedura ordinaria, deve ritenersi consentito alle parti, beninteso nei limiti della clausola compromissoria, modificare e anche ampliare i quesiti originariamente formulati, ferma restando l'esigenza del rispetto del principio del contraddittorio (attinente all'ordine pubblico), il quale deve considerarsi osservato ogniqualvolta gli arbitri abbiano consentito alle parti di esporre le rispettive tesi, di prendere cognizione delle risultanze probatorie, di presentare entro un termine all'uopo stabilito memorie e repliche, e di conoscere in tempo utile le istanze e le deduzione dell'avversario (v. in tal senso: Cass. 17 dicembre 1993 n. 12517 citata dalla ricorrente;
e da ultimo: Cass. 14 febbraio 2000 n. 1620, Cass. 16 maggio 2000 n. 6288). E sul punto la denunciata sentenza appare. comunque. carente di motivazione per non essersi la Corte romana data carico della dedotta (dalla ricorrente) accettazione del contraddittorio sul quesito di cui trattasi. In relazione a tale parte del decisum riceve accoglimento l'istanza di cassazione.

4.2. Bonifica s.p.a. aveva chiesto inoltre l'annullamento del lodo nella parte avente ad oggetto la limitazione del rimborso dei costi per i salari del personale militare a quelli erogati per il periodo novembre 1990/gennaio 1992 con esclusione di quelli relativi al periodo aprile 1992/ottobre 1992. La Corte romana ha affermato che la censura al riguardo proposta si traduceva non già nella deduzione di violazione di norme di legge, bensì in una istanza di revisione della valutazione delle risultanze probatorie effettuata dal Collegio arbitrale, come tale non introducibile nel giudizio di impugnazione in presenza di una adeguata motivazione immune da vizi logici. Contro tale ratio decidendi, non assume apprezzabile rilevanza l'argomentazione critica dell'odierna ricorrente la quale, premesso e ricordato che il Collegio arbitrale aveva limitato il rimborso ritenendo che l'ulteriore compenso preteso non avrebbe potuto riguardare il periodo anteriore al 12 settembre 1992 già coperto dai corrispettivi previsti pattuiti nell'atto aggiuntivo del 13 marzo 1990, sostiene che il giudice dell'impugnazione, così come in precedenza il Collegio arbitrale, sulla scorta di un esame incompleto ed errato della documentazione dalla stessa prodotta, non avrebbe considerato che la erogazione dei salari per il personale militare costituiva una prestazione non contemplata dall'atto aggiuntivo del 1990 e che il versamento degli importi relativi al periodo aprile/ottobre 1992 era avvenuto nel corso del 1993 in esecuzione dell'autorizzazione del Ministero del 17 novembre 1992. Ed invero, lo stesso tenore della formulazione della doglianza della ricorrente basta a rendere palese, in essa, la presenza un contenuto di mero apprezzamento valutativo (se non di prospettazione di un errore nella percezione e nel recepimento degli elementi documentalmente risultanti, rilevante ai fini di una eventuale revocazione) e l'assenza di qualsiasi prospettazione suscettibile di considerazione sotto il profilo dell'adeguatezza motivazionale.

5. Si accede, conclusivamente, alla reiezione del primo e del terzo motivo di cui al ricorso e all'accoglimento, nel senso e nei limiti di cui in motivazione, del secondo e del quarto motivo, e alla conseguente cassazione, nelle parti che di questi subiscono l'incidenza, della impugnata sentenza. Il giudice del rinvio viene designato in altra sezione della stessa Corte di appello di Roma. Al giudice del rinvio viene demandata la decisione sulla distribuzione dell'onere delle spese del giudizio di legittimità.

P. Q. M.

la Corte
rigetta il primo motivo e il terzo motivo;

accoglie, per quanto di ragione, il secondo motivo e il quarto motivo;

cassa, in relazione alle censure accolte, la sentenza impugnata;

e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Roma, alla stessa riservando i provvedimenti sulle spese del presente giudizio. Così deciso in Roma, il 9 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2001