Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORGIO DI JORIO Presidente del 22/01/2002

1. Dott. FRANCESCO DE CHIARA Consigliere SENTENZA

2. Dott. ALESSANDRO CONZATTI Consigliere N. 314

3. Dott. FILIBERTO PAGANO Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. FRANCO FIANDANESE rel. Consigliere N. 19090/2001
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti nell'interesse di AG IE, DA ND, IN NT, LA AC Vito,
avverso l'ordinanza del Tribunale di Firenze, in sede di riesame di misura cautelare personale, in data 18 aprile 2001, di conferma, nei confronti dei ricorrenti, della ordinanza del g.i.p. presso il Tribunale di Firenze, in data 16 marzo 2001;
Visti gli atti, la ordinanza denunziata e i ricorsi;

Sentita in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. Franco Fiandanese;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Gianfranco Viglietta, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Uditi i difensori, avv.ti Voena Giovanni, il quale deposita memoria contenente la formulazione di motivo nuovo, e Berni Gaetano, che insistono nell'accoglimento dei ricorsi proposti. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Sulla base di complesse investigazioni dalle quali emergeva la sussistenza nella zona di Prato di una banda organizzata di trafficanti di droga, facente capo a NO PI, questi a sua volta strettamente collegato alla criminalità organizzata e camorristica del napoletano, il g.i.p. presso il Tribunale di Firenze, con ordinanza in data 27 marzo 2001, applicava la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti, tra gli altri, di RA IE, MO ND, UR NT, La AC Vito, tutti indagati per associazione per delinquere finalizzata al traffico di droga, ad eccezione del UR indagato per il delitto di cui all'art. 73 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, per avere acquistato a fini di spaccio 100 gr. di cocaina e per il delitto di concorso in estorsione, con l'aggravante di cui all'art. 7 della legge n. 203 del 1991. Il Tribunale di Firenze, in sede di riesame, con ordinanza in data 18 aprile 2000, confermava nei confronti dei suddetti, il provvedimento coercitivo del g.i.p..
Propongono ricorso per cassazione i difensori degli indagati. Il primo motivo di ricorso proposto da tutti i difensori è sostanzialmente identico e con esso si deduce la inutilizzabilità dei risultati delle disposte intercettazioni telefoniche e ambientali.
Le molteplici argomentazioni difensive possono essere riassunte e sintetizzate nel modo seguente.
I difensori rilevano che la autorizzazione alle intercettazioni telefoniche e ambientali era stata inizialmente disposta sulla base di fonti confidenziali e quelle disposte in seguito erano collegate all'iniziale autorizzazione.
Sulla base di tale premessa i difensori sostengono che l'originario decreto autorizzativo delle intercettazioni era viziato, perché non poteva essere motivato sulla base di fonti confidenziali, di modo che l'esito delle prime intercettazioni, per il vizio che le inficiava, non poteva essere utilizzato per motivare i successivi decreti, i quali, pertanto, dovevano considerarsi a loro volta viziati. Se ne deduce la inutilizzabilità di tutte le intercettazioni disposte, con la conseguenza che non residuerebbero a carico dei ricorrenti elementi indizianti di diversa natura idonei a giustificarne la custodia cautelare in corso.
Secondo la tesi difensiva, il disposto dell'art. 203 c.p.p., il quale prevede che, se gli informatori della p.g. non sono esaminati come testimoni, "le informazioni da essi fornite non possono essere acquisite ne' utilizzate" varrebbe anche per la fase delle indagini preliminari e che il disposto degli artt. 7 e 10 della legge 1 marzo 2001, n. 63, che tale inutilizzabilità espressamente prevede anche nelle fasi diverse dal dibattimento nonché nella valutazione dei gravi indizi per la emissione del decreto autorizzativo delle intercettazioni ex art. 267 c.p.p., non avrebbe fatto altro che codificare una scelta interpretativa già esistente, come sarebbe desumibile dall'art. 26, comma 1, della stessa legge ove si prevede l'applicazione delle suddette norme ai processi in corso. L'ordinanza impugnata rigetta le deduzioni difensive, argomentando che le modifiche introdotte dalla legge n. 63 del 2001, costituirebbero ius superveniens non applicabile in virtù del principio tempus regit actum e che il diritto vigente e vivente al momento della disposizione delle intercettazioni richiedeva, in via ordinaria, all'art. 267 c.p.p. la sussistenza di "gravi indizi di colpevolezza", mentre per i procedimenti in materia di criminalità organizzata richiedeva, ai sensi dell'art. 13 del D.L. n. 152 del 1991, "sufficienti indizi", cioè un contenuto dimostrativo minore che renderebbe valido il canone interpretativo secondo il quale le informazioni confidenziali fornite dagli organi di polizia al p.m. possono essere utilizzate legittimamente come sufficienti indizi di reato per richiedere ed autorizzare intercettazioni telefoniche o ambientali.
La difesa dei ricorrenti contesta tali argomentazioni, sostenendo che la modifica legislativa sarebbe comunque intervenuta nella medesima fase nella quale sono state disposte ed autorizzate le intercettazioni telefoniche e ambientali, cioè nella fase delle indagini preliminari tuttora in corso;
rilevando, altresì, che se l'acquisizione di un determinato materiale investigativo è sottoposta alla norma processuale in vigore in quel momento, ciò non dimostrerebbe affatto che quel materiale debba essere necessariamente utilizzato e non escluderebbe che il legislatore possa intervenire, in funzione garantista, per impedire l'utilizzazione di metodologia investigativa non tollerata. Tali argomentazioni sono ulteriormente sviluppate con la memoria depositata in udienza, che sotto la specie di motivo nuovo, intende ribadire la tesi secondo la quale il legislatore, dettando l'art. 26, comma 1 della legge n. 63 del 2001, ha inteso l'immediata applicabilità della nuova disciplina ai processi in corso alla stregua di una regola capace di irradiare i suoi effetti su tutti, nessuno escluso, i processi in corso, così da rendere la riforma dotata di efficacia retroattiva. Anzi, secondo il difensore ricorrente, la disciplina delle intercettazioni telefoniche escludeva l'uso della fonte anonima o confidenziale per comprimere valori costituzionali addirittura dal momento di entrata in vigore del D.L. 7 gennaio 2000, n. 2, e della legge di conversione 25 febbraio 2000, n. 35, che disponeva l'applicazione del nuovo testo dell'art. 111 Cost. ai procedimenti in corso. Per quanto riguarda il disposto dell'art. 13 del D.L. n. 152 del 1991, si afferma, poi, che esso non potrebbe operare in deroga rispetto all'art. 267 c.p.p. e che della notitia criminis anonima non potrebbe farsi alcun uso processuale ai fini motivazionali. Oltre al motivo comune sopra esposto, ciascuno dei ricorrenti deduce motivi propri.
Il difensore del AG, lamenta che sarebbe stato violato il principio della domanda in materia cautelare, fissato dall'art. 291 c.p.p., in quanto l'ordinanza impugnata avrebbe introdotto ex officio la valutazione di un nuovo e diverso tema fattuale. Infatti, il Tribunale, avendo ritenuto insussistenti i gravi indizi di colpevolezza in ordine alla partecipazione di CO NO alla associazione criminosa, avrebbe modificato l'ipotesi accusatoria formulata dal p.m., che avrebbe attribuito al RA la qualità di vettore della droga proveniente da CO NO e destinata a PI NO, ipotizzando, invece, cessioni in favore di PI NO di droga proveniente da certi fratelli MO. Il difensore del IN, deduce che l'ordinanza impugnata sarebbe viziata e contraddittoria nella motivazione, con riferimento alla imputazione di acquisto di droga a fine di spaccio, affermando la erroneità della interpretazione fornita dalla ordinanza di custodia cautelare con riferimento ad una conversazione intercettata, e sostenendo che il "T, al quale si fa riferimento in un'altra conversazione intercettata, non sarebbe da identificarsi con NT UR, come erroneamente ritenuto nella ordinanza impugnata, bensì con RO NI, detto "T.
Il difensore dell'DA deduce l'omesso deposito delle bobine recanti le intercettazioni telefoniche affermando che l'adozione dell'ordinanza cautelare sulla base delle trascrizioni delle intercettazioni stesse abbia menomato i poteri della difesa, che non ha avuto la possibilità di effettuare una perizia fonica, per accertare, ad esempio, se la voce parlante fosse proprio quella dell'MO o se i contenuti delle trascrizioni fossero proprio quelli emersi dalle intercettazioni.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Infondato è il motivo di ricorso comune a tutti i ricorrenti, con il quale si eccepisce la inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche effettuate.
L'art. 13 D.L. 13 maggio 1991 n. 152, convertito in legge 12 luglio 1991 n. 203, in tema di indagini relative a delitti di criminalità
organizzata, disciplina l'autorizzazione ad eseguire intercettazioni telefoniche, "in deroga a quanto disposto dall'art. 267 c.p.p.", allorché le stesse appaiano "necessarie" (non "indispensabili") in presenza di "sufficienti" (e non gravi) indizi di reato. Tale disposizione è stata interpretata da questa Suprema Corte, secondo un orientamento assolutamente prevalente, nel senso che le informazioni confidenziali fornite dagli organi di polizia al P.M. e da questo poste a fondamento della richiesta di autorizzazione alle intercettazioni, sono idonee ad integrare il requisito della sufficienza degli "indizi di reato" (e non già "di colpevolezza....") per il rilascio dell'autorizzazione stessa, i cui esiti potranno essere utilizzati ai fini probatori. E per quanto attiene alla motivazione dei provvedimenti autorizzativi deve ritenersi sufficiente il riferimento alle specifiche informative della polizia, espressamente richiamate. (Sez. 2^, 10/02/94 - 13/04/94, n. 4273, Marotta ed altri, Riv. 197321; Sez. 1^, 11/7 - 11/8/2000, n. 4979, Nicchio, riv. 216747; Sez. 5^, 13/12/2000 - 1/2/2001, n. 5142, Paglialunga, riv. 217938). Il collegio ritiene che non vi sia ragione per discostarsi da tale indirizzo ermeneutico in tal senso anche Sez. Un. 21/6 - 21/9/2000, n. 17, Primavera, riv. 216663).
Il disposto degli artt. 7 e 10 della legge n. 63 del 2001 non può dunque certamente ritenersi esplicativo di una scelta interpretativa già esistente, ne' può dirsi che esso abbia efficacia retroattiva. Infatti, il riconoscimento dell'immediata efficacia della riforma nei processi in corso, contenuto nella prima parte del comma 1 dell'art.26 L. 1 marzo 2001, n. 63, fatto salvo quanto stabilito nei commi successivi, richiama il principio tempus regit actum, contenuto nell'art. 11 delle preleggi. Tale principio deve essere interpretato, nel caso di specie, con riferimento alla sanzione di inutilizzabilità, disposta dalla nuova normativa, che, in quanto collegata ad un divieto probatorio (art. 191 c.p.p.) attiene al momento della "acquisizione"' della prova. Ciò porta a delimitare il concetto di actus facendo riferimento alla singola fattispecie processuale presa in considerazione dallo ius superveniens. Dunque, il momento decisivo, ai fini della individuazione della legge applicabile, non è quello della valutazione degli atti, ma quello della loro formazione ovvero, con riferimento ai mezzi di prova, quello della loro ammissione - assunzione.
È infatti tale circostanza a produrre l'effetto di introdurre nel processo un elemento di prova utilizzabile ai fini della decisione, come si evince dal coordinamento degli artt. 526 e 191 c.p.p.. In altri termini, il principio tempus regit actum, agli effetti della successione delle leggi processuali penali, va applicato non all'intero procedimento o a singole fasi, ma ai singoli atti. L'eccezione, rappresentata dalla retroattività della nuova disciplina, deve essere espressamente prevista o, comunque, risultare in modo non equivoco dalla nuova legge, in base ai comuni canoni ermeneutici. Ebbene, una tale voluntas legis non può dedursi ne' mediante interpretazione letterale ne' mediante lettura logico- sistematica del citato art. 26. Anzi, la retroattività delle disposizioni contenute nella legge n. 63 del 2001 è esclusa da norme intertemporali attinenti al regime di utilizzabilità degli atti. In particolare, il comma 3 dell'art. 26, ribadisce l'utilizzabilità, ai fini della decisione, delle dichiarazioni già acquisite al fascicolo del dibattimento. Alla stessa logica sembra rispondere, pure, il comma 5, dell'art. 26, laddove stabilisce che, nel giudizio di legittimità, il Supremo Collegio non riesamini la res iudicanda, per disporre la rinnovazione del giudizio, ma si limiti ad esercitare il controllo sulle eventuali patologie delle sentenze impugnate. Là dove, invece, il legislatore ha inteso conferire una limitata portata retroattiva alle novità della riforma più favorevoli all'imputato, lo ha fatto espressamente, con il disposto della prima parte del comma 4 dell'art. 26, che, tuttavia, avendo natura di disposizione transitoria in senso proprio, rimane di stretta interpretazione. Dunque, può dirsi che la stessa lettura complessiva dell'art. 26 consente di interpretare la volontà del legislatore nel senso della tutela delle esigenze di economia processuale e dell'affidamento dei destinatari delle norme abrogate.
D'altro canto, la possibilità, argomentata nei motivi di ricorso, di configurare l'abrogazione tacita per incompatibilità tra la singola norma ed i nuovi principi costituzionali che avevano assunto valore di legge ordinaria, in ragione dell'art. 1, comma 1, del D.L. n. 2 del 2000, implica l'individuazione, nell'ambito della revisione costituzionale, delle norme self-executing. Ma tale tipologia di norma costituzionale, al più, potrebbe ritenersi configurabile solo con riguardo all'ultima parte del comma 4 dell'art. 111 Cost., in relazione all'art. 513, comma 2, nel senso interpretato dalla sentenza n. 361 del 1998 della Corte Costituzionale, come ribadito, con una sorta di interpretazione autentica, dalla seconda parte del comma 4 dell'art. 26 della legge n. 63 del 2001. Infondati sono anche i distinti motivi proposti da ciascun ricorrente.
Con riferimento alla violazione del principio della domanda in materia cautelare, lamentata dal difensore del RA, il Collegio osserva che è principio pacificamente affermato da questa Suprema Corte che il tribunale in sede di riesame ha la medesima piena cognizione del giudice che ha emesso il provvedimento restrittivo e può quindi considerare non solo ragioni differenti da quelle poste già a base della richiesta della misura cautelare, ma anche elementi emersi successivamente alla deliberazione della misura medesima (Sez. 6^, 14/12/1992 - 26/1/1993, n. 4420, Maselli, riv. 192955; Sez, 4^, 3/9 - 24/10/1996, n. 2074, Cristaudo, riv. 206311). In effetti, nel caso di specie, l'ordinanza impugnata dà atto che le posizioni del fratello di IE RA, RL, e di CO NO sono state definite in precedenti pronunce, alle quali si fa richiamo, "in base ad un più corretto approfondimento dei dati di prova", di modo che la posizione di IE RA deve essere esaminata alla luce appunto dei risultati ai quali sono pervenute quelle pronunce. D'altro canto, con riferimento al principio di correlazione fra imputazione contestata e sentenza, le Sezioni Unite di questa Corte hanno precisato che "per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume la ipotesi astratta prevista dalla legge, sì da pervenire ad una incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa" (Sez. Un. 19/6 - 22/10/1996, n. 16, Di Francesco, riv. 205619). Ebbene, tale principio, se applicabile nella fase del giudizio, nel quale ha trovato "cristallizzazione" l'imputazione contestata, a maggior ragione trova applicazione in una fase, quale quella delle indagini preliminari, di "fluidità" dell'ipotesi accusatoria.
Con riferimento al motivo di ricorso riguardante la specifica posizione del UR, il Collegio non può che ribadire il principio costantemente affermato da questa Suprema Corte, secondo il quale la pronuncia cautelare non è fondata su prove, ma su indizi e tendente all'accertamento non della responsabilità, bensì di una qualificata probabilità di colpevolezza, e il giudizio di legittimità deve limitarsi a verificare se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, senza possibilità di "rilettura" degli elementi probatori (per tutte, Sez. Un. 22/3/2000 - 2/5/2000, n. 11, Audino, riv. 215828). L'ordinanza impugnata ha fatto corretto uso di tali principi, mentre i motivi proposti tendono ad ottenere una inammissibile ricostruzione dei fatti mediante criteri di valutazione diversi da quelli adottati dal giudice di merito, il quale ha esplicitato le ragioni del suo convincimento con motivazione ampia ed esente da vizi logici e giuridici.
Infondato, infine, è anche il motivo proposto dal difensore dell'MO, con il quale si lamenta l'omesso deposito delle bobine recanti le intercettazioni telefoniche originali. Infatti, questa Suprema Corte ha già stabilito che l'omessa trasmissione al tribunale del riesame delle bobine delle operazioni di intercettazione di conversazioni e comunicazioni non dà luogo ad alcuna sanzione di nullità o di inutilizzabilità in quanto non prevista dalla legge (Sez. 2^, 27/3/1998 - 14/1/1999, n. 2170, Brescia, riv. 212293; Sez. 1^, 17/12/1998 - 26/3/1999, n. 6496, Di Martino, riv. 212812).
I ricorsi, pertanto, devono essere rigettati, con la conseguente condanna del ricorrente in solido al pagamento delle spese processuali.
Copia del presente provvedimento deve essere trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario, affinché provveda a quanto previsto dall'art. 94, comma 1 bis, disp. att. c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Si provveda a norma dell'art. 94, comma 1 ter, disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio il 22 gennaio 2002. Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2002