10 5 0289/15 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da 1038 GRAZIA LAPALORCIA Sent. n. - Presidente - GERARDO SABEONE - Consigliere - CC 07/07/2015 - · Consigliere rel. CARLO ZAZA R.G.N. 21485/15 ALFREDO GUARDIANO - Consigliere - GIUSEPPE DE MARZO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma e da IC RO AR, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 26/03/2015 del Tribunale del riesame di Roma visti gli atti, il provvedimento impugnato, il ricorso e le memorie depositate dall'indagato ricorrente;
udita la relazione svolta dal Consigliere Carlo Zaza;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Roberto Aniello, che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato relativamente al reato di bancarotta fraudolenta ed alla sostituzione della misura cautelare delle custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari, e per il rigetto del ricorso dell'indagato; uditi per l'indagato gli avv.ti Alberto Gullino e Filippo Dinacci, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso;
1 RITENUTO IN FATTO Con il provvedimento impugnato, in riforma dell'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma del 02/03/2015, veniva confermata la sussistenza di gravi indizi nei confronti di RO AR IC per reati di cui all'art. 12-quiquies legge 7 agosto 1992, n. 356, ipotizzati nella fittizia intestazione di quote della CL s.r.l. al figlio AN DA IC ed alla suocera TE CA con atti del 14/03/2011 e del 12/09/2014, e della RA s.r.l. al fiduciario UI De BI con atto del 29/02/2012, al fine di sottrarle all'applicazione di misure di prevenzione. L'ordinanza riesaminata veniva annullata, con revoca della misura cautelare della custodia in carcere, per insussistenza dei gravi indizi in ordine al reato di cui agli artt. 223 e 236 r.d. 16 marzo 1942, n. 267, ipotizzato nell'avere, quale amministratore di fatto del Consorzio Stabile AE s.coop.r.l., ammesso al concordato preventivo in Roma 21/05/2014, distratto la somma di € 123.155,45 mediante due bonifici disposti il 11/07/2014 per l'importo in favore della RA s.r.l., che destinava alla CL s.r.l., al IC, al De BI, a AZ NT e AR NT;
e riformata con la sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere, per i reati di intestazione fittizia, con la misura degli arresti domiciliari. Il Procuratore della Repubblica e l'indagato ricorrono sui punti e per i motivi di seguito indicati.

1. Il Procuratore della Repubblica ricorrente deduce:

1.1. violazione di legge e vizio motivazionale sulla ritenuta insussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta fraudolenta;
difetterebbe la motivazione sul contenuto delle conversazioni intercettate in ordine alla consapevolezza della natura distrattiva dell'operazione in capo a tutti i soggetti coinvolti, sull'esecuzione dei bonifici nel corso della procedura concordataria e in assenza di preventiva autorizzazione del giudice, sull'effettiva disponibilità di una somma equivalente presso la RA, sul collegamento fra quest'ultima ed il consorzio nell'unica gestione di fatto del IC e sulla destinazione finale delle somme in favore del IC e della moglie;
non sarebbe stato valutato lo spossessamento dei beni dell'imprenditore per effetto dell'ammissione al concordato preventivo, in conseguenza del quale l'uscita della somma integrava di per sé la fattispecie della bancarotta postfallimentare, mentre le considerazioni del Tribunale sul successivo rientro della somma riguarderebbero fatti successivi all'avvenuta distrazione, e peraltro aventi ad oggetto somme che il consorzio avrebbe potuto trattenere nella limitata quota consortile, e comunque inferiori a quelle uscite;
2 1.2. violazione di legge e vizio motivazionale sulla ritenuta adeguatezza della misura domiciliare;
il relativo giudizio sarebbe illogicamente fondato sulla sola circostanza dell'aver il IC depositato una memoria difensiva in altro procedimento pendente a suo carico, della quale non sarebbe stata comunque motivata la rilevanza;
la misura degli arresti domiciliari sarebbe peraltro palesemente inadeguata in ragione delle modalità dei fatti e del legame parentale del IC con i coindagati.

2. L'indagato ricorrente deduce:

2.1. violazione di legge e vizio motivazionale sull'eccepita nullità dell'ordinanza applicativa della misura, ai sensi dell'art. 292, comma 2-ter cod. proc. pen., per omessa valutazione delle memorie e delle dichiarazioni spontanee del IC, che non risultavano menzionate nelle note di trasmissione degli atti del pubblico ministero;
mancherebbe totalmente la motivazione sull'eccezione proposta;

2.2. violazione di legge e vizio motivazionale sulla sussistenza dei gravi indizi per i reati di intestazione fittizia;
sulla posizione di amministratore di fatto del Consorzio AE e delle società consorziate CL e RA non si sarebbe tenuto conto di quanto evidenziato nei motivi di riesame in ordine al rapporto di lavoro dipendente dell'indagato con i predetti enti;
l'esistenza della finalità di eludere l'applicazione di eventuali misure di prevenzione sarebbe poi in contrasto con la circostanza per la quale il IC non era comunque titolare di alcuna delle quote societarie, e non sarebbe stata motivata con riguardo alla possibilità per il IC di prevedere la disposizione di una misura di prevenzione, alla trasmissione delle quote a parenti stretti ed ai rapporti formali evidenti dell'indagato con le società;

2.3. violazione di legge e vizio motivazionale sulla sussistenza delle esigenze cautelari;
l'esigenza cautelare specialpreventiva sarebbe stata ritenuta omettendo di considerare l'esclusione della gravità indiziaria per i reati di bancarotta in detti procedimenti ed in quello in esame;
l'esigenza stessa sarebbe stata comunque accertata in base alla mera incidenza della gravità dei fatti sulla personalità dell'indagato, non più sufficiente in base alla recente modifica dell'art. 275 cod. proc. pen.; non sarebbe stata motivata l'attualità della pericolosità.

3. L'indagato ricorrente ha depositato memorie a sostegno delle richieste di declaratoria di inammissibilità o rigetto del ricorso del pubblico ministero e di ト accoglimento del proprio ricorso, producendo copie di atti del procedimento e rilevando la necessità di tenere conto dei principi della sopravvenuta legge 16 aprile 2015, n. 47, modificatrice dell'art. 275 cod. proc. pen., in tema di 3 necessità di autonoma valutazione del giudice e adeguatezza delle misure cautelari. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I motivi dedotti dal Procuratore della Repubblica ricorrente, sulla ritenuta E insussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta fraudolenta, sono fondati. Nel motivare la decisione, il Tribunale osservava che la RA, società consorziata beneficiaria delle somme delle quali è ipotizzata la distrazione dalle disponibilità del consorzio AE, impiegava una somma corrispondente a quella ricevuta da quest'ultimo per l'avvio di lavori, al cui primo stato di avanzamento il relativo pagamento veniva versato nella case consortili;
e che il denaro corrisposto dal consorzio veniva destinato dalla RA ad esigenze non estranee all'attività di impresa, quali il finanziamento della consorziata CL ed il pagamento di stipendi del IC e della di lui moglie e di crediti di fornitori, di consulenti e dello stesso IC. Questa motivazione non teneva tuttavia conto dell'equiparabilità del decreto di ammissione di una società al concordato preventivo alla sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto provvedimento che presuppone anch'esso l'accertamento giudiziale dello stato di insolvenza della società (Sez. 5, n. 3330 del 05/02/1993, Borsini, Rv. 193843); con la conseguenza che l'uscita non autorizzata di somme dalle disponibilità di una società ammessa al concordato preventivo, quale nella specie il consorzio AE, è sostanzialmente assimilabile, come opportunamente rilevato dal ricorrente, alle condotte che oggettivamente integrano la fattispecie della bancarotta fraudolenta patrimoniale postfallimentare. Il rientro della somma distratta, che la motivazione del provvedimento impugnato individuava nel versamento di una somma equivalente nelle casse consortili al primo stato di avanzamento dei lavori effettuati dalla RA, determina l'insussistenza della materialità del reato di bancarotta fraudolenta solo in quanto intervenuto precedentemente alla soglia cronologica identificata dalla pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, allorchè il reintegro del patrimonio della fallita avviene prima che il pericolo per la garanzia dei creditori acquisisca effettiva concretezza (Sez. 5, n. 52077 del 04/11/2014, Lelli, Rv. 261347; Sez. 5, n. 8402 del 03/02/2011, Cannavale, Rv. 249721). Tale ipotesi non è pertanto ravvisabile nel caso della bancarotta postfallimentare, al quale per quanto detto è riconducibile quello in esame, in cui la distrazione avviene nel momento in cui il provvedimento ricognitivo dello stato di insolvenza ha attestato l'effettiva inidoneità del patrimonio dell'impresa a soddisfare le pretese dei creditori, 4 P rendendo potenzialmente pregiudizievole qualsiasi atto dispositivo dei beni patrimoniali del quale non sia verificata, ai fini dei prescritti provvedimenti autorizzativi, l'inerenza all'attività dell'impresa. Le circostanze indicate dal Tribunale non erano pertanto idonee ad escludere la sussistenza del reato;
e ciò anche a voler prescindere dalla considerazione, peraltro correttamente svolta dal ricorrente, per la quale la somma pagata in relazione al primo stato di avanzamento dei lavori intrapresi dalla RA era dell'importo di € 116.000, inferiore sia pure di poco a quello dell'uscita contestata. carenzaIl provvedimento impugnato presenta dunque un'insanabile ! motivazionale nella mancata valutazione dell'irrilevanza, per la particolare fattispecie concreta in esame, della ritenuta condotta restitutoria. Analoga carenza è tuttavia ravvisabile con riguardo alle ulteriori conclusioni del Tribunale sulla destinazione delle somme uscite dal consorzio a finalità comunque inerenti all'attività di impresa. Dette finalità erano invero individuate nel finanziamento di altra società consorziata, ossia la CL, e nel pagamento di crediti vantati dal IC e da altri nei confronti della RA;
e dunque nel soddisfacimento di esigenze di soggetti giuridici diversi dal consorzio. Rimanendo di conseguenza : non motivata la riferibilità dei pagamenti a scopi specificamente attinenti all'operatività della società sottoposta a concordato preventivo, alla quale le risorse venivano sottratte. Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato sul punto con rinvio al Tribunale di Roma per nuovo esame sulle segnalate problematiche motivazionali.

2. I motivi dedotti dall'indagato ricorrente sono inammissibili con riguardo all'eccepita nullità dell'ordinanza applicativa della misura cautelare, e viceversa fondati relativamente alla sussistenza dei gravi indizi.

2.1. Le censure di mancanza di motivazione sull'eccezione di nullità dell'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari, per omessa valutazione delle memorie e delle dichiarazioni spontanee del IC, sono manifestamente infondate e comunque generiche. L'oggetto dell'obbligo di valutazione degli elementi a favore dell'indagato in sede di giudizio sulla richiesta di applicazione di una misura cautelare, previsto dell'art. 292, comma 2-ter cod. proc. pen., è invero limitato a dati che consistano in circostanze oggettive e di fatto che positivamente contrastino gli elementi di accusa (Sez. 2, n. 16621 del 13/03/2008, Lombardi, Rv. 239782; Sez. 6, n. 4299 del 01/12/2005, dep. 2006, Fishekaj, Rv. 233574; Sez. 4, n. 34911 del 16/06/2003, Hernandez, Rv. 226289); tali non potendosi considerare le mere prospettazioni di tesi difensive (Sez. 2, n. 13500 del 13/03/2008, Palermiti, Rv. 239760), quali appaiono nella specie, in assenza di ulteriori specificazioni, i contenuti degli atti richiamati dal ricorrente in dichiarazioni dell'indagato e memorie presentate dalla difesa. Ma, in ogni caso, la deduzione di vizi di carenza motivazionale, per rispondere ai requisiti di specificità dell'impugnazione, non può risolversi nel mero riferimento ad atti processuali non presi in considerazione nel provvedimento impugnato, ma deve altresì indicare gli elementi fattuali che emergerebbero da tali atti e precisarne la decisività nel compromettere la coerenza logica del provvedimento stesso (Sez. 6, n, 45036 del 02/12/2010, Damiano, Rv. 249035); decisività che deve connotare l'elemento asseritamente valutato perché il dedotto vizio motivazionale sia ravvisabile (Sez. 6, n. 35918 del 17/06/2009, Greco, Rv. 244763; Sez. 4, n. 35683 del 10/07/2007, Rv. 237652, Servidei;
Sez. 1, n. 24667 del 15/06/2007, Musumeci, Rv. 237207; Sez. 5, n. 8094 dell'11/01/2007, Ienco, Rv. 236540; Sez. 2, n. 19848 del 24/05/2006, Todisco, Rv.234162). Condizioni, queste, che non ricorrono nella doglianza in oggetto, prospettata unicamente nell'omessa valutazione degli atti indicati.

2.2. Per quanto riguarda le censure dedotte sulla sussistenza dei gravi indizi, è determinante la considerazione per la quale il Tribunale, nell'esaminare la posizione soggettiva dell'indagato, si limitava a rilevarne, per il vero motivatamente, la funzione di amministratore di fatto della CL e della RA, società delle cui quote è ipotizzata la fittizia intestazione, in base ai contenuti delle intercettazioni, alle dichiarazioni dei testi NT, AT, RE e Ignat, a quelle del fiduciario De BI ed alle ammissioni dello stesso indagato. Posto tuttavia che il reato al quale deve essere riferito il presupposto indiziario è per quanto detto l'intestazione fittizia delle quote sociali, l'accertamento dei giudici di merito avrebbe dovuto investire la sostanziale titolarità di dette quote in capo all'indagato, attraverso l'attribuzione allo stesso di una qualifica di socio di fatto;
posizione, questa, ben diversa da quella di amministratore di fatto delle società, oggetto esclusivo di verifica nel provvedimento impugnato, che non implica necessariamente la prima ed è pertanto insufficiente ai fini della configurabilità del reato in esame.

Considerato che

il tema della possibilità di individuare una titolarità di fatto delle quote sociali in capo all'indagato non era invece affrontato nel provvedimento impugnato, lo stesso presenta sul punto una carenza motivazionale che ne impone anche per questo profilo l'annullamento con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma. Rimangono assorbiti i motivi dedotti da entrambi i ricorrenti con riguardo alle esigenze cautelari ed all'adeguatezza della misura applicata. 6 Annulla, in accoglimento d rinvio al Tribunale di Roma Così deciso il 07/07/2015 Il Consigliere estensore Dott. Carlo Zaza

P. Q. M.

i entrambi i ricorsi, il provvedimento impugnato con per nuovo esame. Il Presidente DEPOSITATA IN CANCELLERIA adel 22 DIC 2015 IL PUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise Jay win