Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE RENZIS Alessandro - Presidente -
Dott. STILE Paolo - rel. Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere -
Dott. PAGETTA Antonella - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 2064-2010 proposto da:
LI ER [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. ZANARDELLI 36, presso lo studio dell'avvocato ROMEO GIUSEPPE GIULIO, rappresentato e difeso dall'avvocato FIRRIOLO FRANCESCO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA 80185250588, in persona del Ministro pro tempore, e L'UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE DELLA LIGURIA, in persona del Dirigente pro tempore, domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- controricorrenti -

e contro
IN AR LV;

- intimata -
avverso la sentenza n. 718/2009 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 20/ll/2009r.g.n. 622/08;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/05/2013 dal Consigliere Dott. PAOLO STILE;

udito l'Avvocato ROMEO GIUSEPPE GIULIO per delega FRANCESCO FIRRIOLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino, che ha concluso per il rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 17.09.2001 il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca indiceva un bando di concorso per una procedura di selezione, su base regionale, per la copertura di posti dell'area funzionale C.
Espletata la procedura selettiva, veniva pubblicata, con decreto del 3.11.2003, la graduatoria definitiva in cui PI LE, attuale ricorrente, era collocato al secondo posto, mentre al terzo si collocava IA NO.
Avverso la suddetta graduatoria, la NO proponeva in data 13.02.2004 ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con cui chiedeva il riconoscimento di un punteggio superiore, che le avrebbe consentito di essere inserita al secondo posto della graduatoria. Nello stesso ricorso la NO chiedeva altresì la sospensione, in via cautelare, degli atti impugnati. Il Consiglio di Stato esprimeva in data 15.12.2004 un parere favorevole all'accoglimento dell'istanza cautelare. Preso atto del parere del Consiglio di Stato, l'Ufficio Scolastico Regionale provvedeva, in data 22.09.2006, all'inserimento della NO nella graduatoria definitiva al secondo posto con conseguente slittamento dello PI al terzo posto. Quet'ultimo proponeva ricorso al Tribunale del Lavoro di Genova chiedendo il ripristino della sua originaria posizione in graduatoria.
Il Giudice di primo grado, con sentenza depositata in data 12.05.2008, rigettava il ricorso, puntualizzando che non solo l'Ufficio Scolastico Regionale aveva legittimamente provveduto a modificare la graduatoria, ma che l'operato dell'Ufficio doveva essere "apprezzato come atto di buona amministrazione". Lo PI impugnava la predetta sentenza innanzi alla Corte d'appello di Genova, che, in contumacia del Ministero, rigettava il gravame. A sostegno della decisione, la Corte di Genova osservava che la sentenza di primo grado era stata criticata dallo PI sul rilievo che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 consente all'impiegato come unico strumento di tutela dei suoi diritti il ricorso al giudice ordinario.
Tale censura - ad avviso della Corte d'appello -, non teneva conto che, pur essendo fuori discussione che l'attore avesse il diritto di contestare giudizialmente avanti il giudice ordinario la sua retrocessione dalla seconda alla terza posizione delle graduatoria approvata dal Ministero con decreto n. 7250 del 2003, tuttavia, la contestazione era avvenuta solo con riguardo al fatto che era stata emessa una decisione - cui il Ministero si era conformato - dal Consiglio di Stato incompetente in materia.
Decisione che però, - come rilevato dal Tribunale - non esisteva, essendosi tale autorità limitata ad esprimere il parere proprio di sua competenza - come previsto dalla L. n. 205 del 2005, art.

3 - con riguardo al subprocedimento cautelare avanzato da NO nell'ambito dell'impugnazione della graduatoria da lei proposta con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Nessun'altra ragione lo PI aveva fatto valere avanti al primo giudice per contrastare la retrocessione: l'art. 112 c.p.c. impediva, quindi, qualsiasi ulteriore esame.
Per la cassazione di tale pronuncia ricorre lo PI con un unico, articolato motivo.
Il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e l'Ufficio Scolastico Regionale della Liguria, resistono con controricorso.
La NO è rimasta intimata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il proposto ricorso, articolato in un unico motivo, lo PI, denunciando la violazione ex art. 360 c.p.c., nn. 1 e 3 in relazione al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, punto 1 e 2 in riferimento al D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, artt. 8 e 14, afferma che il Consiglio di Stato, nell'emanare il parere del 15.12.2004 nell'ambito di una procedura cautelare all'interno di ricorso al Capo dello Stato, avrebbe invaso una sfera di competenza che non gli apparteneva pronunciandosi in sede giurisdizionale in una materia (quella del diritto del lavoro) in cui la giurisdizione era attribuita dalla legge al Giudice ordinario in veste di Giudice del lavoro.
Il ricorso - contrariamente all'assunto del Ministero - è ammissibile perché espone adeguatamente in fatto ed in diritto i termini della vicenda;
esso, tuttavia, è infondato. Il problema che si pone è quello di valutare se, ferma restando la giurisdizione del giudice del lavoro e quindi, pur, ferma restando la inammissibilità del ricorso al TAR, sia legittimo l'espletamento del ricorso amministrativo al Presidente della Repubblica per ottenere un annullamento di atti con diretti effetti su diritti dei pubblici dipendenti interessati.
Secondo il ricorrente il ricorso straordinario al Capo dello Stato sarebbe inammissibile al pari della procedura davanti al TAR e ciò in netta contrapposizione con la tesi del Ministero che invece sostiene il legittimo esperimento di detta procedura. La tesi del ricorrente non è condivisibile.
È ben vero che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 attribuisce le controversie relative a rapporti di lavoro (privatizzati) con la pubblica amministrazione alla giurisdizione del giudice ordinario. La disposizione, infatti, testualmente stabilisce che:
"Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo". A differenza di quanto ritiene il ricorrente, tuttavia, il rimedio del ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso agli atti della P.A. di gestione del rapporto di lavoro era perfettamente ammissibile e conforme al sistema ordinamentale vigente all'epoca dei fatti, il quale, pur vedendo devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario le controversie aventi ad oggetto vertenze di pubblici dipendenti, consentiva il ricorso straordinario.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, per lungo tempo ha affermato la regola secondo cui il ricorso straordinario era un rimedio amministrativo di carattere generale, esperibile in tutti i casi in cui ciò non fosse escluso dalla legge e comunque anche nelle materie rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario (quali gli atti di gestione del rapporto di pubblico impiego privatizzato:
ad. gen., 10 giugno 1999, n. 7 e sez. 2, 23 giugno 2010, n. 1255/2006), salve le ipotesi in cui fossero attribuite al giudice ordinario competenze speciali e funzionali, nel qual caso si riteneva che il legislatore avesse inteso escludere il rimedio del ricorso straordinario.
Dalla riconosciuta ammissibilità del ricorso straordinario nelle controversie devolute alla giurisdizione ordinaria discendeva che la decisione del ricorso poteva essere disapplicata dal giudice civile, a causa della sua natura amministrativa.
La Corte di Cassazione concordava sul potere del giudice civile di decidere, disapplicando in tal caso la decisione resa a seguito di ricorso straordinario (Cass. n. 7506/1986), precisando che "la proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato non vale a privare - neppure temporaneamente - il giudice della sua giurisdizione, in quanto i ricorsi amministrativi si trovano, rispetto all'azione giudiziaria ordinaria, in relazione di reciproca, piena indipendenza, sì che l'interessato può intraprendere contemporaneamente o consecutivamente le due vie a tutela del suo diritto soggettivo, ben affidabile anche, in sede di autodichia, all'autorità amministrativa, salvi i limiti della formazione del giudicato e della disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice (Cass. S.U. n. 1464/1977). Sennonché, l'art. 7 c.p.a., comma 8, D.Lgs. n. 104 del 2010, ha previsto che "Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa", disponendo che il Consiglio di Stato debba esaminare solo i ricorsi straordinari che pongono questioni rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo.
È stato, tuttavia, ritenuto che continuano ad essere ammissibili i ricorsi straordinari, notificati prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 104 del 2010, in materia non attribuita alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo (come, nel caso di pubblico impiego privatizzato), in applicazione del principio generale della perpetuano iurisdictionis, desumibile dall'art. 5 c.p.c. ed in considerazione del carattere innovativo e non interpretativo dell'art. 7 c.p.a., comma 8, (v. Ad. Gen. 22 febbraio 2011 n. 808). Siffatta conclusione risulta coerente con le argomentazioni che le sezioni unite della Cassazione hanno posto a base delle sentenze che dal gennaio 2011 hanno ammesso la proponibilità del giudizio di ottemperanza. Tali sentenze - nel riguardare anche casi in cui le decisioni straordinarie avevano definito controversie devolute al giudice civile - non hanno dubitato che si fossero formati giudicati, suscettibili di essere posti in esecuzione col giudizio d'ottemperanza (v., ex plurimis, Cass. Sez Un. n. 23464/2012). Le sezioni unite della Cassazione hanno così anche ribaltato la propria precedente giurisprudenza, sulla disapplicabilità delle decisioni straordinarie rese su controversie devolute alla giurisdizione del giudice civile. Pertanto, solo i ricorsi straordinari proposti dopo il 16 settembre 2010 - data di entrata in vigore del "codice di procedura amministrativa", che ammette il ricorso straordinario solo in alternativa al ricorso al G.A. - in controversie che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo vanno dichiarati inammissibili, ma non anche quelli proposti antecedentemente a tale data, fatte salve le eccezioni previste e sopra enunciate.
Nella specie, essendo stato proposto - come è pacifico - il ricorso al Capo dello Stato in data 13 febbraio 2004, deve affermarsi la piena legittimità dell'esperimento della relativa procedura, con conseguente rigetto del ricorso incentrato - come sopra chiarito - proprio sulla inammissibilità di detta procedura. La specificità delle questioni affrontate, non sempre risolte in maniera unanime dalla dottrina e dalla giurisprudenza, inducono a compensare le spese del presente giudizio, tra le parti costituite. Nulla per le spese nei confronti di IA NO, rimasta intimata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese tra le parti costituite. Nulla per le spese nei confronti di NO IA. Così deciso in Roma, il 21 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2013