Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 11/11/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 1205
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 25824/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DA VA, n. a Casoria il 11.11.1963;
avverso l'ordinanza del 30 maggio 2008 del tribunale di Firenze;

Udita la relazione fatta in pubblica udienza dal Consigliere Dr. Giovanni Amoroso;

Udito il P.M., in persona del S. Procuratore Generale dott. PASSACANTANDO Guglielmo che ha concluso per il rigetto del ricorso;

la Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. DA VA proponeva appello con atti del 27.3. e 10.04.08 nei confronti d'ordinanza del GIP presso il Tribunale di Lucca che aveva rigettato l'istanza di scarcerazione per perdita d'efficacia della misura cautelare.
Il GIP in particolare ha ritenuto di respingere l'istanza di scarcerazione, osservando che la prevalente giurisprudenza ritiene irricevibile la nomina a difensore di fiducia inviata via fax, e che la nomina comunicata a mezzo di raccomandata era pervenuta all'ufficio procedente dopo l'espletamento dell'interrogatorio di garanzia.
L'appellante deduceva la perdita d'efficacia della misura cautelare per omesso regolare interrogatorio di garanzia nei termini, osservando che in tempo utile fu effettuata dai congiunti dell'indagato la nomina difensiva che fu trasmessa via fax al Pm ed al Gip, ma nell'interrogatorio di garanzia, espletato per rogatoria in Napoli, il DA fu assistito da difensore d'ufficio, sicché si sarebbe verificata una nullità a regime intermedio non sanata da acquiescenza dell'indagato, che non poteva essere a conoscenza della nomina effettuata dai suoi parenti;
ne conseguiva la nullità dell'atto per violazione del diritto di difesa e quindi la sopravvenuta perdita d'efficacia della misura ex art. 294 c.p.p.. 2. Il tribunale del riesame di Firenze, decidendo sugli appelli riuniti, con ordinanza del 30 maggio - 3 giugno 2008 rigettava le impugnazioni.
Il Tribunale ha osservato che in linea generale si deve seguire la giurisprudenza prevalente che richiede che la nomina del difensore, specie se proveniente da soggetti che sono diversi dall'indagato o imputato risulti con assoluta certezza nel processo attraverso la produzione dell'originale e non possa sortire effetto l'atto di nomina trasmesso via fax, non possedendo questo mezzo forza derogatrice alla chiara disposizione dell'art. 96 c.p.p., comma 2 che prescrive la forma della raccomandata.
Ad ogni buon conto ha osservato ulteriormente il tribunale che, nel caso di specie, dagli atti prodotti dalla difesa risultava che lo stesso difensore aveva prodotto il fax del GIP di Lucca che portava la data del 20.3.2008 ore 10.29 e con il quale si avvisava il GIP di Napoli, incaricato per rogatoria per l'espletamento dell'interrogatorio di garanzia che "in data odierna" era pervenuta la nomina di nuovi difensori di fiducia nelle persone degli avvocati Sergio Marchetti e Roberto Rosario di Napoli. Ha quindi considerato il tribunale che questa comunicazione avveniva quando era in corso l'espletamento dell'atto che aveva inizio presso la casa circondariale di Poggioreale il 20.3.2008 alle ore 11.30; sicché era stata proprio la difesa che aveva comunicato tardivamente la nomina stessa rispetto ai tempi realisticamente possibili per ricevere regolare avviso dell'interrogatorio.

3. Avverso questa pronuncia l'imputato propone ricorso per cassazione con due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso - articolato in due motivi con cui il ricorrente sostiene da una parte che è possibile la nomina del difensore trasmessa via fax e dall'altra che nella specie il fax è pervenuto al gip del tribunale di Lucca ed al Procuratore della Repubblica in data 19 marzo 2008 e non già 20 marzo 2008, come si legge nell'impugnata ordinanza - è infondato.
L'art. 96 c.p.p., comma 3 prevede che la nomina del difensore di fiducia della persona fermata, arrestata o in custodia cautelare, finché la stessa non vi ha provveduto, possa essere fatta da un prossimo congiunto, con le forme previste dal precedente secondo comma;
il quale a sua volta prescrive che la nomina è fatta con dichiarazione resa all'autorità procedente ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata.
Tale facoltà di nomina ad opera del prossimo congiunto ha carattere derogatorio ed eccezionale e quindi la norma che la prevede - da leggersi congiuntamente all'art. 27 disp att. c.p.p. sulla documentazione della qualità di difensore - è di interpretazione stretta.
Soccorre in proposito l'orientamento di questa Corte (Cass., sez. 1, 2 marzo 2007 - 15 marzo 2007, n. 11268) che ha affermato che la nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessaria l'osservanza delle forme e modalità di cui all'art. 96 c.p.p., commi 2 e 3: la dichiarazione resa all'autorità procedente o consegnata a detta autorità dal difensore ovvero trasmessa con raccomandata, ove fatta da prossimo congiunto nell'ipotesi di persona sottoposta a restrizione personale che non vi abbia personalmente provveduto (cfr. anche Cass., sez. 6, 18 gennaio 2000 - 7 marzo 2000, n. 289, nonché Cass., sez. 2, 19 novembre 1999 - 19 febbraio 2000, n. 1876, che ha affermato che, poiché il legislatore, pur ispirandosi al principio dell'assenza di formalità, richiede che la nomina del difensore di fiducia dell'imputato risulti con certezza nel processo attraverso la produzione dell'originale, non può sortire effetto l'atto di nomina trasmesso a mezzo telefax).
Anche Cass., Sez. 2, 4 dicembre 1997 - 10 gennaio 1998, n. 243, ha ritenuto che deve risultare con certezza nel processo che la nomina sia stata effettuata e che il mandato sia stato conferito al difensore;
a tale necessaria certezza può pervenirsi solo con la produzione dell'originale (o di una copia autentica) del mandato, il quale deve poter indiscutibilmente dimostrare attraverso l'autografì a - o la personale dichiarazione - la volontà dell'interessato, sicché non può avere alcuna efficacia dimostrativa dell'avvenuto conferimento dell'incarico la produzione di una semplice copia teletrasmessa dell'atto pervenuta via telefax al difensore e da lui depositata in cancelleria.
È stato altresì ritenuto non idoneo a documentare la qualità di difensore un atto inviato dal medesimo a mezzo fax, attestante la nomina di difensore di fiducia da parte della madre dell'indagato, in quanto tale atto non poteva certificare la data di conferimento dell'incarico (Cass., Sez. 6, 13 marzo 1998-1 aprile 1998, n. 944). Cfr. anche Cass., sez. 5, 5 marzo 1999 - 8 aprile 1999, n. 4414, secondo cui la norma che regola le formalità da seguirsi per il conferimento al difensore del mandato per propone impugnazione da parte dell'imputato contumace (art. 571 cod. proc. pen.), esige che sia riconoscibile la provenienza della manifestazione di volontà del soggetto che è l'unico interessato;
si è quindi ritenuta irrituale la nomina del difensore che aveva ricevuto mandato dall'interessato con semplice fax e che poi aveva proposto appello. Patimenti cfr. anche, mutatus mutandis, Cass., sez. 1, 4 aprile 2006 - 16 maggio 2006, n. 16776, secondo cui le modalità di presentazione e di spedizione dell'impugnazione, disciplinate dall'art. 583 cod. proc. pen. sono tassative e non ammettono equipollenti, sicché è
inammissibile l'atto di impugnazione proposto a mezzo fax, in quanto tale modalità di trasmissione non è prevista dalla legge, che stabilisce soltanto la possibilità di spedizione dell'atto mediante lettera raccomandata o telegramma, al fine di garantire l'autenticità della provenienza e la ricezione dell'atto. Nel confermare tale prevalente orientamento deve ribadirsi, con riferimento alla fattispecie in esame, che la nomina del difensore proveniente dal prossimo congiunto dell'indagato sottoposto a restrizione personale deve rispettare i requisiti formali prescritti dall'art. 96 c.p.p., comma 2 sicché è inidonea se fatta a mezzo fax, risultando essere priva della certa riconducibilità della manifestazione di volontà al suo autore che è soggetto estraneo al processo.

3. Pertanto il ricorso va rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che la copia del presente provvedimento sia trasmessa a 1 Direttore dell'istituto penitenziario di Napoli perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.
Così deciso in Roma, il 11 novembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2008