composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

1. dott. Nicola Marvulli Presidente

2. dott. Pasquale Trojano Componente

3. dott. Umberto Papadia Componente

4. dott. Torquato Gemelli Componente

5. dott. Carlo Cognetti Componente

6. dott. Giorgio Lattanzi Rel. Componente

7. dott. Giovanni De Roberto Componente

8. dott. Giovanni Silvestri Componente

9. dott. Antonio S. Agrò Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NU SP, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza della Corte di assise di appello di Palermo in data 20 febbraio 2001;
udita la relazione fatta dal consigliere dott. Giorgio Lattanzi;

udito il pubblico ministero nella persona dell'Avvocato generale dott. Umberto Toscani, il quale ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata limitatamente al ripristino della custodia carceraria per il reato di omicidio. Rigetto nel resto. Ritenuto in fatto
La Corte di assise di appello di Palermo con sentenza del 31 gennaio 2001 ha confermato la condanna di NU ZI alla pena dell'ergastolo pronunciata dalla Corte di assise di Trapani per i reati di omicidio e di partecipazione ad associazione di tipo mafioso e per altri reati. ZI era stato scarcerato per decorrenza dei termini di custodia cautelare e dopo la sentenza di appello il Procuratore generale, in applicazione dell'art. 307 comma 2 lett. b) c.p.p., ha chiesto il ripristino della custodia in carcere dell'imputato. La corte ha accolto la richiesta e con ordinanza del 20 febbraio 2001, facendo riferimento agli artt. 272 c.p.p. del 1930 e 307 c.p.p., ha disposto "il ripristino della misura della custodia cautelare in carcere".
Il difensore dell'imputato con atto diretto al Tribunale di Palermo ha proposto "impugnazione" deducendo che:
- il ripristino della custodia avrebbe dovuto essere disposto contestualmente alla sentenza di condanna e non con un provvedimento successivo, trattandosi di procedimento che proseguiva con l'applicazione delle norme anteriormente vigenti e nel quale quindi si applicava l'art. 272, comma ult., c.p.p. 1930;
- l'art. 272 c.p.p. 1930 consente il ripristino della custodia soltanto per i reati elencati nell'ultimo comma, tra i quali è compreso il delitto di associazione di tipo mafioso ma non il delitto di omicidio e, dunque, la custodia avrebbe potuto essere ripristinata soltanto per il primo delitto e non anche per gli altri;

- il pericolo di fuga avrebbe dovuto, comunque, essere "concreto", dato che per le norme transitorie del vigente codice di rito anche nei procedimenti che proseguono con l'applicazione delle norme anteriormente vigenti deve ricevere applicazione l'art. 274 c.p.p. Il Tribunale di Palermo con ordinanza del 12 marzo 2001 ha trasmesso gli atti alla Corte di cassazione nell'opinione che, in base alle norme transitorie del vigente codice di rito, nei procedimenti che proseguono con l'applicazione delle norme anteriormente vigenti le impugnazioni contro i provvedimenti cautelari sono regolate dal codice abrogato e che contro il provvedimento coercitivo disposto con la sentenza di condanna dal giudice di secondo grado a norma dell'art. 272, comma ult., c.p.p. 1930 non può essere proposta la richiesta di riesame, prevista dall'art. 263 bis, comma 1, c.p.p. 1930, ed è ammesso solo il ricorso per cassazione.
La sesta sezione penale di questa Corte, ha riconosciuto che effettivamente contro il provvedimento coercitivo emesso dalla Corte di assise di appello di Palermo l'unica impugnazione ammessa era costituita dal ricorso per cassazione, ha ritenuto che l'atto presentato al Tribunale di Palermo avesse "i requisiti di sostanza e di forma" del ricorso per cassazione e, a norma dell'art. 618 c.p.p., lo ha rimesso alle Sezioni unite, perché ha rilevato che occorreva stabilire se, in base alle norme transitorie del vigente codice di rito, il ripristino della misura coercitiva nei confronti della persona scarcerata per decorrenza dei termini e successivamente condannata sia disciplinato dall'art. 272 c.p.p. del 1930 oppure dall'art. 307 c.p.p. vigente, e che la questione aveva formato oggetto di un contrasto giurisprudenziale. La sesta sezione ha aggiunto che nel primo caso sarebbe poi stato necessario stabilire se i provvedimenti previsti dall'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930 debbano essere emessi contestualmente alla pronuncia della sentenza o possano anche essere emessi successivamente;
altra questione sulla quale esisteva contrasto.
Considerato in diritto
Il ricorso in questione concerne un provvedimento coercitivo emesso in un procedimento che prosegue con l'applicazione delle norme processuali anteriormente vigenti ed è principio pacifico nella giurisprudenza di questa Corte che l'impugnazione dei provvedimenti come quello in questione è regolata dalle disposizioni del codice di rito abrogato. Pure pacifico è il principio che il provvedimento di ripristino della custodia in carcere disposto nei confronti di una persona condannata, dopo essere stata scarcerata per decorrenza dei termini in un procedimento che prosegue con l'applicazione delle norme anteriormente vigenti, può essere impugnato solo con il ricorso per cassazione (ved. Sez. I, 27 aprile 1992, Cappellano, rv. 190383; Sez. I, 21 maggio 1992, Riezzo, rv. 190392; Sez. I, 18 gennaio 1993, Di Matteo, rv. 193078; Sez. V, 1° febbraio 1994, Stagno, rv. 197280).
Come ha riconosciuto la sesta sezione, l'atto di impugnazione in questione ha tutti i requisiti del ricorso per cassazione e tale deve essere considerato, perché anche rispetto alle impugnazioni previste dal codice di rito abrogato si è consolidato il principio (contenuto nell'art. 568 comma 5 del codice di rito vigente) che la qualificazione del mezzo di impugnazione spetta al giudice, indipendentemente dall'indicazione contenuta nell'atto della parte (ved. Sez. VI, 21 settembre 2001, Agate;
Sez. I, 12 ottobre 1987, Clarizia, in Cass. pen., 1988, p. 1470; Sez. I, 21 febbraio 1986, Pascucci, ivi, 1987, p. 1400), e il principio è stato poi costantemente applicato dalla giurisprudenza sopra richiamata, che ha ritenuto il provvedimento emesso in base all'art. 272 comma ult. c.p.p. del 1930 soggetto al ricorso per cassazione anziché al riesame.
Ciò premesso, resta da esaminare la questione che ha determinato la rimessione alle Sezioni unite. Occorre quindi stabilire se il ripristino della custodia in carcere disposto in un procedimento c.d. di vecchio rito nei confronti di una persona condannata dopo essere stata scarcerata per decorrenza dei termini sia disciplinato dall'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930 o dall'art. 307, comma 2, lett. b) c.p.p. vigente, dato che i primi due motivi del ricorso muovono dal presupposto che sia applicabile la prima delle disposizioni ricordate. Questa infatti prevede che il ripristino possa avvenire solo per un numero limitato di reati e contiene una formula che secondo il ricorrente consentirebbe l'emissione del provvedimento coercitivo contestualmente alla sentenza di condanna e non anche successivamente, come è avvenuto nel caso in esame. L'ordinanza di rimessione della sesta sezione ha rilevato in proposito che secondo Sez. I, 30 aprile 1992, Riezzo, cit. "l'art. 250 d. lg. 28 luglio 1989, n. 271 (norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale) va letto nel senso che, in materia di misure cautelari, trovano applicazione, anche nei procedimenti che proseguono nell'osservanza del codice di rito previgente, le norme del nuovo codice che disciplinano l'adozione, il mantenimento, la modificazione o il ripristino di dette misure, indipendentemente da fatto che , anche a seguito di intervenute modifiche legislative, le norme summenzionate diano luogo a effetti vantaggiosi o svantaggiosi nei confronti dell'imputato". Dunque se si seguisse questa decisione dovrebbe applicarsi l'art. 307 c.p.p. Però - ha aggiunto l'ordinanza di rimessione - secondo Sez. I, 12 maggio 1998, Di Bella, rv. 210719, "poiché l'art. 307, comma 2, c.p.p. non è compreso tra le norme che l'art. 245 delle disposizioni di attuazione prevede si applichino ai procedimenti che proseguono con l'applicazione delle disposizioni anteriormente vigenti, non è consentito il ripristino - in base a tale disposizione - della custodia cautelare nei confronti di un imputato scarcerato per decorrenza dei termini di durata massima della custodia cautelare in un procedimento proseguente con l'applicazione del codice di procedura abrogato". In questa seconda occasione la Corte, oltre ad affermare l'illegittimità del ripristino della custodia ex art. 307 c.p.p., ha chiarito che sarebbe inammissibile un'interpretazione estensiva dell'art. 251 norme. att. c.p.p., nel senso di comprendervi anche la disciplina dettata dal legislatore del 1988 in tema di provvedimenti in caso di scarcerazione per decorrenza dei termini che si risolvono in malam partem nei confronti dell'imputato, poiché tale interpretazione dilaterebbe, oltre il significato logico delle espressioni usate, il dettato della disposizione transitoria e andrebbe contro il principio della prevalenza della disposizione più favorevole all'imputato.
In questo secondo senso, pur non avendo trattato specificamente la questione, si sono implicitamente orientate anche le sentenze che rispetto ai provvedimenti di ripristino della custodia in carcere in procedimenti c.d. di vecchio rito hanno fatto riferimento all'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930 affermando che i relativi provvedimenti sono suscettibili solo di ricorso per cassazione, ed è in questo senso che secondo le Sezioni unite deve essere interpretata la normativa transitoria.
Come risulta dai lavori preparatori, il legislatore delegato, mentre nel Progetto preliminare delle norme transitorie aveva optato per un'ampia applicazione delle disposizioni del nuovo codice di rito a tutti i procedimenti pendenti, ha poi mutato indirizzo, sulla base anche del parere della Commissione parlamentare, e ha previsto che i procedimenti pendenti in un determinato stadio processuale proseguissero con l'applicazione delle norme del codice abrogato, indicando un numero assai limitato di disposizioni del nuovo codice che avrebbero dovuto trovare applicazione anche in questi procedimenti. Si è prevista quindi un'applicazione eccezionale delle disposizioni del nuovo codice, e di ciò si deve tenere conto nell'interpretazione della normativa transitoria. Tanto premesso, è sufficiente considerare che la disciplina del ripristino della custodia cautelare contenuta nell'art. 307, comma 2, lett. b) c.p.p. non rientra nella previsione degli artt. 250 e 251 d. lg. n. 271/89:
non in quella dell'art. 250 perché questa disposizione concerne essenzialmente "i presupposti indicati negli articoli 273, 274 e 280 del codice"; non in quella dell'art. 251 perché questa disposizione riguarda i termini di durata della custodia cautelare agli effetti della sua cessazione e non anche agli effetti del suo ripristino per vicende successive alla cessazione. È da aggiungere che l'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930 regolava anche il ripristino da effettuare con l'ordinanza di rinvio a giudizio, che non trova riferimento nell'art. 307, comma 2, lett. b) c.p.p. Infine è anche da considerare che la normativa transitoria in materia di misure cautelari era diretta soprattutto ad estendere ai procedimenti c.d. di vecchio rito le disposizioni favorevoli all'imputato, sicché contrasterebbe con sua la ratio ispiratrice un'interpretazione che senza solidi argomenti estendesse invece - come avverrebbe nel caso in esame - una disposizione sfavorevole.
In conclusione rispetto alla prima questione deve affermarsi il seguente principio di diritto :"nei procedimenti che proseguono con l'applicazione delle norme vigenti anteriormente all'entrata in vigore del codice di procedura penale, il ripristino della custodia cautelare nei confronti dell'imputato condannato dopo essere stato scarcerato per decorrenza dei termini è disciplinato dall'art. 272, comma ultimo, del codice di procedura penale abrogato e non dall'art. 307, comma 2, lett. b) del codice di procedura penale vigente".
Una volta ritenuta l'applicabilità dell'art. 272, comma ult., c.p.p del 1930 sorge la seconda questione. Secondo questa disposizione al ripristino della custodia cautelare "possono provvedere con la sentenza i giudici di primo e secondo grado" e occorre stabilire se il provvedimento di ripristino può essere emesso solo contestualmente alla sentenza o anche successivamente, perché ove la conclusione fosse nel primo senso il provvedimento impugnato, essendo stato emesso dopo la pronuncia della sentenza di appello, dovrebbe essere annullato.
La questione ha formato oggetto di un contrasto giurisprudenziale ormai risalente, riguardando una disposizione del codice di rito abrogato.
Un primo orientamento, ancorato a un'interpretazione accentuatamente letterale della disposizione, era nel senso che il nuovo mandato di cattura avrebbe potuto essere emesso soltanto "contestualmente" all'ordinanza di rinvio a giudizio, ovvero alla sentenza di primo o di secondo grado, e non successivamente (Sez. I, 19 maggio 1975, Ciminella, rv. 130118; Sez. I, 17 maggio 1976, Ferraro, rv. 136927;
Sez. I,26 settembre 1983, Capitelli, n. 1536, rv. 161195; Sez. II, 18 aprile 1984, Frani, rv. 164293). Un diverso, minoritario orientamento affermava invece che "non viola il disposto dell'art. 272, penultimo e ultimo comma, l'ordinanza che sia successiva a sentenza di condanna di primo o secondo grado e sia emessa a sostanziale integrazione della sentenza stessa" (Sez. I, 28 gennaio 1977, Pastore). In senso analogo, con riferimento però all'art. 273 c.p.p. del 1930 (nel testo sostituito dall'art. 35 l. 5 agosto 1988, n. 330), si è pronunciata anche Sez. VI, 9 febbraio 1993, Sparapane, avendo ritenuto che "fino alla trasmissione degli atti processuali al giudice dell'impugnazione, il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato conserva il potere di adottare gli atti urgenti".
È questo secondo orientamento che secondo le Sezioni unite deve essere condiviso perché l'espressione "possono provvedere con la sentenza", contenuta nell'art. 272 comma ult. c.p.p. del 1930, sta ad indicare da quale momento può essere emesso il provvedimento cautelare: significa che solo con la pronuncia della sentenza di condanna nasce il potere di ripristinare la custodia cautelare nei confronti dell'imputato in precedenza scarcerato per decorrenza dei termini, ma non significa che tale potere nasce e muore con la sentenza e che quindi se non viene esercitato contestualmente non può più essere esercitato. Una disposizione che imponesse la contestualità sarebbe priva di ragionevolezza, perché impedirebbe il ripristino della misura cautelare nel caso in cui solo dopo la condanna l'imputato si dia alla fuga o emerga un concreto pericolo di fuga.
L'art. 307, comma 2, lett. b) c.p.p., nel testo originario era formulato, nella parte che interessa, come l'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930 e le parole "con la sentenza di condanna" sono state sostituite con le parole "contestualmente o successivamente alla sentenza di condanna" dall'art. 5 d. l. 1° marzo 1991, n. 60, conv. nella l. 22 aprile 1991, n. 133 proprio per superare - spiega la relazione - "il contrasto giurisprudenziale creatosi in relazione alla analoga previsione del codice del 1930". La relazione aggiunge che "ciò appare razionale ove si consideri che l'esigenza di ripristinare la custodia può sorgere dopo la suddetta pronuncia". Perciò può dirsi che l'interpretazione condivisa dalle Sezioni unite è stata avvalorata dal legislatore, il quale solo per evitare che la questione si riproponesse ha provveduto a modificare il citato art.307, comma 2, lett. b) c.p.p. Sulla seconda questione deve dunque concludersi affermando il seguente principio di diritto: "nei confronti dell'imputato scarcerato per decorrenza dei termini e poi condannato il provvedimento di ripristino della custodia cautelare, a norma dell'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930, può essere emesso contestualmente o successivamente alla sentenza di condanna". Il primo motivo di ricorso pertanto è privo di fondamento. È invece fondato il secondo motivo perché l'art. 272, comma ult., c.p.p. del 1930, diversamente dall'art. 307, comma 2, lett. b) c.p.p., consente il ripristino della custodia cautelare soltanto
"per i delitti di cui agli articoli 416 bis e 630 del codice penale e all'articolo 75 della legge 22 dicembre 1975, n. 685, nonché per i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento costituzionale". Con ragione quindi il ricorrente ha sostenuto che il ripristino della custodia cautelare nei suoi confronti poteva essere disposto unicamente per il delitto previsto dall'art. 416 bis c.p. e non anche per gli altri delitti oggetto della sentenza di condanna.
Il terzo motivo infine, con il quale il ricorrente ha sostenuto che nella specie sarebbe mancato un concreto pericolo di fuga, si risolve in deduzioni di fatto, insuscettibili di considerazione da parte della Corte di cassazione.
In conclusione deve essere pronunciato l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata limitatamente al ripristino della custodia in carcere disposta per i reati diversi da quello previsto dall'art.416 bis c.p. e nel resto il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente al ripristino della custodia in carcere disposta per i reati diversi da quello previsto dall'art. 416 bis c.p. e rigetta nel resto il ricorso;
manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 norme att. c.p.p.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2002.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 17 MAGGIO 2002