M 1 44 86/ 02 12, 17984/99 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 33820 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rep. 3797 SEZIONI PRIMA CIVILE Ud. 12.11.2001 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati UFFICIO COPIE Dott. Giovanni LOSAVIO Richiesta copia stu IL SOLE - Presidente dal Sig. ઃ Vincenzo PROTO per diritti € 3. - Consigliere - il 11 ATJE ZRAZ 66 Ugo VITRONE -> 66 Giuseppe SALME' rel. CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE -> UFFICIO COPIE Onofrio FITTIPALDI Richiesta copia studio ->> ha pronunciato la seguente GE- dal Sig. per diritti € 3.10 il 11 OII 2002SENTENZA sul ricorso n° 15412/99 r.g. proposto IL CANCELLIERE da IMPRESA MONDELLI s.p.a., in proprio e quale mandataria dell'associazione CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE temporanea d'impresa con la P.I. RABBIOSI GIUSEPPE s.p.a., in persona del Richiesta copia studio T.L dal Sig. legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma via G. per diritti € 3.10 Mercalli 13, presso l'avv. Arturo Cancrini, che la rappresenta e difende, in unione il- L CANCELLIERE con l'avv. Mario Fedrizzi, per procura speciale a margine del ricorso, ricorrente CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE

contro

Richiesta copia studio dal Sig. D per diritti € 3.60 IL CANCELLIERE cons. Giuseppe Salmè 2294 1 2001 AUTOSTRADA DEL BRENNNERO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma viale Carso 14, presso l'avv. Massimo Letizia, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolucci e Rolando Roffi, per procura speciale al controricorso, controricorrente nonché sul ricorso n° 17984/99 r.g. proposto da AUTOSTRADA DEL BRENNNERO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma viale Carso 14, presso l'avv. Massimo Letizia, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolucci e Rolando Roffi, per procura speciale al controricorso, ricorrente

contro

IMPRESA MONDELLI s.p.a., intimata avverso la sentenza della corte d'appello di Trento del 11 giugno 1998. Sentita la relazione della causa svolta dal cons. Giuseppe Salmè alla pubblica udienza del 12 novembre 2001; sentito l'avv. Marcone, con delega, e l'avv. Letizia, con delega;
sentito il p.m., in persona del sost. proc. gen. dott. Antonio Martone, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale. Afran cons. Giuseppe Salme 2 Svolgimento del processo Con atto di citazione del 2 ottobre 1995 l'Impresa Mondelli s.p.a., in proprio e quale capogruppo e mandataria della "Associazione temporanea d'impresa Mondelli s.p.a.-la P.I. Rabbiosi Giuseppe s.p.a.", ha convenuto in giudizio davanti al tribunale di Trento la s.p.a Autostrada del Brennero, concessionaria dall'ANAS per la costruzione e l'esercizio dell'autostrada Brennero - Verona - Modena esponendo che: con contratto del 26 ottobre 1989 era stato affidato alla predetta associazione temporanea l'appalto per la costruzione del collegamento tra la stazione dell'autostrada Bolzano sud e la superstrada Bolzano Merano per un importo di £. 24.553.028.806; con atto aggiuntivo del 9 aprile 1992 erano stati affidati altri lavori, oggetto di perizia di variante tecnica e suppletiva per un importo di £. 8.356.065.185; con delibera del consiglio di amministrazione della società Autostrada del Brennero del 15 giugno 1992 era stato approvato il progetto dei lavori di completamento dello svincolo di Bolzano sud, suddiviso in due lotti, denominati C1 e C2, per importi, rispettivamente di £.

9.593.562.332 e di £. 2.044.481.003, e, contestualmente era stata adottata delibera di affidamento a trattativa privata di detti lavori al raggruppamento di imprese;
con contratto del 12 ottobre 1992, richiamato il contenuto della delibera del consiglio d'amministrazione del 15 giugno 1992, veniva confermata l'assegnazione di tutti e due i loti, ma, per motivi d'urgenza, veniva cons. Giuseppe MĖ 3 consegnato solo il lotto C2, rispetto al quale era concordato un'ulteriore riduzione del corrispettivo;
nel presupposto che l'affidamento dei lavori del lotto C1 a trattativa privata fosse illegittimo, per violazione dell'art. 9 del d.lg.vo n. 409 del 1991, la società Autostrada del Brennero aveva annullato d'ufficio la precedente delibera e aveva indetto licitazione privata. Tutto ciò premesso la società attrice ha chiesto la risoluzione del contratto avente ad oggetto i lavori del loto C1 per fatto e colpa della convenuta o, in via subordinata, la condanna della stessa al risarcimento dei danni, da liquidarsi in £. 1.600.000.000, a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 ovvero 1338 C.C. Costituendosi, la convenuta ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della Mondelli, nella qualità di capogruppo dell'associazione temporanea d'impresa, e, nel merito, l'infondatezza delle domande, perché nessun contratto relativo ai lavori del lotto C1 si era perfezionato, a seguito dell'annullamento della delibera del consiglio d'amministrazione del 15 giugno 1992 per violazione dell'art. 9 lettera d) del d.lg.vo n. 406 del 1991 e perché per tale ragione non era configurabile una responsabilità precontrattuale, in quanto la controparte era a conoscenza delle ragioni che avevano portato a bandire la licitazione privata. All'udienza di prima comparizione è intervenuta “ad adiuvandum o in subordine, in via principale", la Rabbiosi s.p.a. facendo proprie tutte le domanda proposte dalla Mondelli. comf cons. E/ Con sentenza del 26 febbraio 1997 il tribunale di Trento ha rigettato le domande e tale pronuncia è stata confermata dalla corte d'appello. La corte territoriale, per quanto ancora rileva in questa sede, ha escluso la responsabilità contrattuale della convenuta affermando che nella specie non si era perfezionato alcun rapporto contrattuale avente ad oggetto i lavori del lotto C1. Infatti, premesso che la società Autostrade del Brennero aveva natura di ente pubblico (art. 2 d. lgs n. 406/1991), ha affermato che la società stessa, quale concessionaria per la costruzione e l'esercizio dell'autostrada era investita di potestà pubbliche. Era quindi necessaria per il perfezionamento del contratto la forma scritta, mentre nella specie era intervenuta solo la deliberazione del consiglio d'amministrazione, e cioè un atto di rilievo interno avente natura di deliberazione di contrattare, e non l'accettazione della proposta contrattuale da parte dell'organo deputato ad accettarla. Quanto al contratto del 12 ottobre 1992, la corte d'appello ha escluso che lo stesso avesse ad oggetto anche l'affidamento dei lavoro del lotto C1, indicando le seguenti circostanze: a) l'intestazione del contratto riguardava solo il lotto C"; b) le clausole, anche nel loro tenore letterale, avevano ad oggetto solo l'assegnazione in via d'urgenza dei lavori lotto C2; c) la premessa del contratto, con la quale era stata richiamata la delibera del consiglio di amministrazione di affidamento dei lavori relativi a tutti e due i lotti, andava letta in rapporto all'effettivo contenuto negoziale, limitato ai lavoro del lotti C"; d) era irrilevante l'identità del professionista nominato direttore dei lavori oggetto di entrambi i lotti così come il fatto che lo sconto offerto avesse ad cons. Giuseppe ME 5 oggetto i due lotti;
e) la circostanza che, con due lettere del 2 febbraio e del 26 marzo 1993, la società Autostrade del Brennero, avesse evidenziata l'urgenza dei lavori, non contrastava con la presa d'atto che la trattativa privata non era conforme alla disciplina applicabile all'appalto; f) l'annullamento d'ufficio della delibera di affidamento dei lavori del lotto C1 non implicava che il rapporto contrattuale, avente ad oggetto tali lavori, si fosse validamente concluso. In relazione alla domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale la corte d'appello ha osservato che nella specie non sussistevano i presupposti per procedere all'affidamento dei lavori a trattativa privata, ai sensi dell'art. 9 del d l.g.vo n. 406 del 1991. Non quello dell'imprevedibilità delle circostanze che giustificavano i lavori complementari, di cui mancava ogni prova, e nemmeno quello costituito dal fatto che i lavori complementari non dovessero complessivamente superare il 50 % dell'importo dell'appalto principale, perché, alla stregua della disciplina speciale dettata dalla norma citata, attuativa di una direttiva CEE, si doveva prendere a base del calcolo della percentuale solo l'importo del contratto principale e all'importo dei lavori del lotto C1 si doveva sommare anche quello relativo alla perizia suppletiva e del lotto C2. Quindi se si fossero affidati a trattativa privata anche i lavori del lotto C1 si sarebbe posto in essere un contratto nullo per violazione di norma imperativa, norma che l'associazione d'impresa doveva presumersi che conoscesse, anche per la specifica esperienza del settore dei lavori pubblici. cons. Giuseppe Salmè Doveva infine escludersi anche una responsabilità ex art. 1338 c.c. perché l'invalidità derivava dalla violazione di norma imperativa, tenendo conto che nella specie il ricorso a trattativa privata non poteva ritenersi legittimo ai sensi delle lettere b) e c) dell'art. 9 del d. lg.vo 406 del 1991, in quanto i lavori oggetto di tali previsioni normative erano diversi da quelli complementari, non compresi nel progetto iniziale. Avverso la sentenza la società Impresa Mondelli, in proprio e quale mandataria dell'associazione temporanea d'impresa, ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. Resiste con controricorso la società Autostrada del Brennero, che ha anche proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a quattro motivi. Entrambe le parti hanno presentato memorie. Motivi della decisione 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del d. lgs. n. 406 del 1991, degli articoli 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923, degli articoli 1326, 1362-1371 c.c. La società Autostrada del Brennero non avrebbe natura di ente pubblico, ma di società privata concessionaria, come tale soggetta alla disciplina relativa alla scelta del contraente, ma pur sempre agente nell'ambito privatistico, con conseguente applicazione dell'ordinaria disciplina civilistica della formazione del contratto. D'altra parte se fosse stata esatta la tesi della corte territoriale, secondo cui la concessionaria era un ente pubblico, si sarebbe dovuta applicare la disciplina pubblicistica e quindi l'art. 16 del r.d. n. 2440 del 1923 che prescrive cons. Giuseppe SalmèAppa 7 addirittura la forma pubblica. Peraltro l'art. 17 del cit. r.d. 2440/23, ritiene sufficiente per il perfezionamento dei contratti a trattativa privata il semplice scambio di corrispondenza, secondo l'uso di commercio. Alla stregua di tale principio nella specie doveva ritenersi perfezionato il contratto perché era avvenuta la comunicazione della delibera con la quale si era deciso di affidare a trattativa privata i lavori anche del lotto C1. La ricorrente deduce, poi, che la corte territoriale avrebbe violato i canoni legali d'interpretazione dei contratti non valutando: il riferimento nelle premesse della delibera di affidamento dei lavori del lotto Cl, la nomina del direttore dei lavori, l'offerta di sconto anche sull'importo dei lavori del lotto C1, le note 2 febbraio e 26 marzo 1993, il legittimo affidamento sull'affidamento dei lavori di cui si tratta, il comportamento delle parti successivo al contratto, l'annullamento della delibera che presupponeva l'avvenuta conclusione del contratto. Il motivo non è fondato. La sentenza impugnata ha ritenuto che non si fosse perfezionato il vincolo contrattuale relativamente ai lotti indicati con la sigla C1 sulla base di due ragioni e cioè perché non sarebbe stato sottoscritto da parte dell'organo competente a esprimere all'esterno la volontà della società Autostrada del Brennero un atto scritto e perché, comunque, dalla documentazione prodotta non emergerebbe la prova della conclusione di tale contratto. La prima affermazione è, a sua volta, basata sul presupposto che la predetta società, in quanto ente pubblico e, comunque, in quanto concessionaria per la costruzione e l'esercizio Do cons. Giusep dell'opera pubblica, fosse tenuta all'osservanza della disciplina pubblicistica sul perfezionamento dei contratti ad evidenza pubblica. Ora è evidente che la seconda ratio decidendi (mancanza di prove dell'avvenuta conclusione del contratto secondo la disciplina di diritto comune) è di per se autonoma e sufficiente a sorreggere la decisione. Pertanto ha carattere logicamente preliminare l'esame delle censure dirette nei confronti di tale argomentazione. Ora dette censure sono inammissibili perché o consistono in affermazioni del tutto generiche, come quelle che invocano l'applicazione dei canoni legali di interpretazione (della buona fede, dell'interpretazione complessiva delle clausole, del comportamento delle parti successivo al contratto) o consistono nella mera riproposizione della tesi sostenuta davanti al giudice del merito, senza contenere specifiche censure alle argomentazioni della corte territoriale. Infatti, come già rilevato in precedenza, la corte trentina ha preso in esame ciascuna e tutte insieme le circostanze di fatto dalle quali, secondo la ricorrente, emergerebbe la prova dell'avvenuta conclusione del contratto e ha ritenuto, con motivazione logica, giuridicamente corretta ed esauriente, che tali circostanze non fossero sufficienti a dimostrare il perfezionamento del vincolo contrattuale. Poiché, dunque, questa ratio decidendi non risulta correttamente censurata è ultroneo esaminare le censure dirette a contestare l'altra (mancanza di atto scritto proveniente da organo legittimato a manifestare all'esterno la volontà della cons. Giuseppe Solme 9 società), perché, anche se fondate, non potrebbero mai portare alla cassazione della pronuncia.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 1337 e 1338 c.c., dell'art. 9 del d.lgs n. 406 del 1991 e dell'art. 14 del d.p.r. n. 1063 del 1962. La corte territoriale ha escluso la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante affermando che non è arbitraria l'interruzione delle trattative per la formazione di un contratto nullo per violazione di norme imperative che l'appaltatore conosceva o avrebbe dovuto conoscere. Ma tale principio riguarderebbe solo le ipotesi in cui il contratto violerebbe norme di relazione e non quando la norma violata ha come unica destinataria la stazione appaltante: in questo caso, a tutto concedere, il contratto sarebbe annullabile, ma non nullo. In realtà, afferma la ricorrente, nella specie non sussisterebbe violazione dell'art. 9 lettera d) del d. lgs. n. 406 del 1991, perché l'importo dei lavori oggetto dei lotti C1 e C2, pari a £. 11.638.043.335 è inferiore alla metà dell'importo dei lavori complessivi (comprensivi dei lavori principali e di quelli aggiuntivi), pari a £. 32.909.093.991 e anche all'importo dei soli lavori principali, pari a £. 24.553.028.806. Anche questo motivo non è fondato. E' errata, innanzi tutto, la tesi secondo la quale, ai fini del calcolo del 50 % dell'importo principale, che costituisce il limite oltre il quale, ai sensi dell'art. 9 lettera d) del d. lg.vo n. 406 del 1991 non possono essere affidati a trattativa -AFcons. Giuseppe Salme 10 privata lavori complementari, l'importo dei lavori principali dovrebbe essere calcolato aggiungendo all'importo risultante dal contratto del 26 ottobre 1989, quello che ha formato oggetto dell'atto aggiuntivo, da un lato, e l'importo dei lavori complementari non dovrebbe tenere conto di quest'ultima categoria di lavori. La tesi della ricorrente, infatti, si basa su un'erronea lettura dell'art. 14 del d.p.r. n. 1063 del 1962, che, “ai fini del presente articolo", e cioè dell'obbligo dell'impresa di eseguire lavori aggiuntivi, dispone che l'importo dell'appalto è formato dalla somma risultante dal contratto e da quello dei lavori aggiuntivi o, comunque dei compensi ulteriori assegnati all'appaltatore. Al di fuori della specifica fattispecie prevista dalla norma, infatti, secondo lo stesso tenore letterale della disposizione, l'importo dell'appalto può o deve essere calcolato diversamente. E' quindi corretta l'affermazione della corte territoriale che, ai diversi fini di cui all'art. 9 del d.lg.vo 406/91, l'importo dei lavori deve essere determinato con riferimento a una nozione di "lavori principali” e di “lavori complementari" rigorosa, per evitare elusioni della finalità della norma diretta a favorire la concorrenzialità tra le imprese operanti nell'area comunitaria. E tale elusione sarebbe facilmente praticabile se si consentisse di sommare ai lavori previsti dall'originario contratto anche quelli oggetto di perizie suppletive e atti aggiuntivi. Pertanto i lavori principali sono quelli previsti dal contratto originario (pari a £. 24.553.028.806) e tutti i lavori previsti da atti successivi sono da cons. Giusepp Galmé 11 considerare, ai fini dell'applicazione della norma di cui si discute, "complementari”. Ne consegue che con l'affidamento dei lavori del lotto C1 (con il quale i lavori “complementari" sarebbero stati di importo pari a £. 19.984.108.540) si sarebbe superato di gran lunga la metà dell'importo dei lavori "principali". Bene, quindi, la corte territoriale ha escluso la legittimità dell'affidamento nella validità del contratto, perché il contratto stesso sarebbe stato nullo per violazione di una norma imperativa. Né ha fondamento la tesi della ricorrente che, senza contestare l'imperatività della norma, vorrebbe limitare l'estensione della nullità alle sole ipotesi di violazione di norme imperative di relazione, sia perché introduce una distinzione non prevista dalla legge, sia perché, essendo la norma della cui violazione si discute diretta a tutelare il mercato, piuttosto che un interesse soggettivo dell'amministrazione, mal si concilierebbe con tale finalità la sussistenza di una sanzione, quale l'annullamento del contratto, la cui applicazione sarebbe rimessa all'esclusiva iniziativa dell'amministrazione stessa.

3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce ulteriori profili di violazione degli articoli 1337 e 1338 c.c., dell'art. 9 del d. lgs. n. 406/1991, del principio di conservazione degli atti nulli e vizio di motivazione, censurando la sentenza impugnata per l'affermazione secondo cui la trattativa privata non sarebbe stata legittima ai sensi dell'art. 9 lettera d), omettendo di valutare se sussistessero le ipotesi di cui alle lettere b) (lavori che possono essere affidati solo a un cons. Giuseppe SalmeA 12 imprenditore determinato) e c) (motivi di imperiosa urgenza), che in effetti risultavano esistenti dagli atti prodotti. Anche tale motivo è infondato. La corte territoriale ha osservato che le deroghe all'obbligo di procedere alla scelta del contraente mediante gara previste dalle lettere b) e c) dell'art. 9 del d.

1.vo n. 406/1991 (esigenze tecniche e ragioni di imperiosa urgenza) si riferiscono ai lavori principali, che fin dall'origine presentano le caratteristiche indicate dalla norma citata, mentre nella specie si trattava di lavori complementari in relazione ai quali vige il divieto di cui alla lettera d) (limite quantitativo del 50 % dei lavori principali). In conclusione il ricorso principale deve essere respinto, con assorbimento del AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 ricorso incidentale condizionato. 6529 7 MAG. 2003erie, Registrate versate €10 Le spese seguono la soccombenza. 01 (euro ENCOSETTANTA p. Il Dirigente Area Servial

P.Q.M.

(Dott.ssa Maria Grazia DI FILIPPO) WONLO Responsable Servizio Atti Giudiziari (DMFCCCHINIla Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrent e al pagamento delle spese che si ad Eno 77,47 liquidano in £1500001 a £. 20.000.000 per onorari. pui ad Eno 10.329,14 Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile il 12 novembre 2001. L'estensore 109T 129.11лоят Il presidentepresidentefou 4567 41,32 170,43 CORTE SUPREMA D' CASSAZIONE Prime na Mits IL CANCELLIERE ND BL IA Deposite 11 OTT, 2002 cons. Giuseppe Sale 13 E CANCELLIERE