Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 04/10/2012
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 2280
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 50034/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IN ZO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 7 luglio 2011 dalla corte d'appello di Lecce;

udita nella pubblica udienza del 4 ottobre 2012 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Policastro Aldo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Di Francesco Stefano.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 7 luglio 2011 la corte d'appello di Lecce confermò la sentenza emessa l'8 maggio 2007 dal giudice del tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Francavilla Fontana, che aveva dichiarato IN ZO colpevole del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 195, n. 3, modificato dalla L. n. 223 del 1990, art. 30, comma 7, per avere installato ed esercito un impianto di radiodiffusione sonora locale, senza concessione del ministero delle comunicazioni e lo aveva condannato alla pena di mesi 4 di reclusione.
Osservo la corte d'appello che la diversa allocazione degli impianti rispetto a quanto previsto dalla concessione ottenuta comporta l'illecito penale. Ritenne infine di non concedere la sospensione condizionale della pena in quanto rispetto ad essa è più favorevole l'indulto, riservandone peraltro l'applicazione e la verifica dei presupposti in sede esecutiva.

2. L'avv. Stefano De Francesco, per conto dell'imputato, propone ricorso per cassazione deducendo:
1) inosservanza ed erronea applicazione del D.P.R. n. 156 del 1973, art. 195, n. 3, modificato dalla L. n. 223 del 1990, art. 30, comma 7; mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Osserva che la norma penale contestata deve essere coordinata con la L. n. 223 del 1990, art. 31, che prevede le irregolarità nella attività di radiodiffusione punite con sanzione amministrativa. L'art. 31, comma 8, dispone che in caso di inosservanza delle prescrizioni contenute nell'atto di concessione o autorizzazione e in caso di inottemperanza all'ordine di cessazione del comportamento illegittimo, sia irrogata una sanzione pecuniaria e, nei casi più gravi, sia sospesa l'efficacia del provvedimento abilitativo. Nel sistema legislativo l'assenza di concessione è ipotesi ben distinta da quella di esercizio in violazione di una concessione esistente. È quand'anche sia possibile ritenere (senza violare il divieto di analogia) che alcune inosservanze siano così gravi da essere equiparabili alla trasmissione in assenza di concessione, l'equiparazione sarebbe possibile solo per le ipotesi eccezionali, residuali e di particolare pregnanza, mentre di regola sarà applicabile la sanzione amministrativa di cui all'art. 31. Del resto, l'attuale formulazione del reato contestato è stata introdotta dalla L. n. 223 del 1990, art. 30, comma 7, sicché il legislatore non poteva non avere ben presente il problema del suo coordinamento con le sanzioni amministrative di cui all'art. 31. Inoltre, l'art. 31, comma 11, richiama espressamente la L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9, ed il principio di specialità da esso enunciato. D'altra parte la stessa giurisprudenza richiamata dalla sentenza impugnata ha ritenuto integrato il reato non perché semplicemente l'agente trasmetteva da un impianto ubicato in un luogo diverso, ma perché serviva un'area diversa. Le prescrizioni inerenti alla ubicazione degli impianti sono state ricollegate a quelle concernenti la delimitazione dell'area di irradiazione dei segnali ed al mancato rispetto dei limiti della concessione. La motivazione della sentenza impugnata è dunque palesemente carente ed illogica per avere ritenuto la sussistenza del reato esclusivamente in forza della diversa localizzazione dell'impianto, senza preoccuparsi di accertare se da essa conseguisse altresì la modifica dell'area servita dagli impianti e quindi la irradiazione del segnale in aree non autorizzate, al di là dei limiti della autorizzazione, 2) inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 163 c.p. e della L. n. 241 del 2006; mancanza o manifesta illogicità della motivazione.
Lamenta che erroneamente la sentenza impugnata non ha concesso il beneficio della sospensione condizionale della pena ritenendo più favorevole l'eventuale concessione dell'indulto in sede esecutiva. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è fondato essendo effettivamente la sentenza impugnata basata su una erronea interpretazione delle disposizioni legislative in questione e su una parziale comprensione della giurisprudenza citata.
La corte d'appello, in sostanza, sostiene la tesi che il semplice spostamento del luogo di trasmissione operato da un soggetto pur munito di concessione integrerebbe il reato. In altre parole, qualsiasi diversa localizzazione degli impianti, sia pure in presenza di concessione, non entrerebbe nell'ambito di applicazione dell'illecito amministrativo previsto dalla L. n. 223 del 1990, art.31, comma 8, bensì nella sfera di applicazione della norma penale prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 195, comma 3, modificato dalla L. n. 223 del 1990, art. 30, comma 7. 2. La norma penale di cui al citato D.P.R. n. 156 del 1973, art. 195, nel testo introdotto dalla L. n. 223 del 1990, art. 30, comma 7, dispone, al comma 1, che "Chiunque installa od esercita un impianto di telecomunicazione senza aver ottenuto la relativa concessione o autorizzazione è punito, se il fatto non costituisce reato, con la sanzione amministrativa pecuniaria da L. 500.000 a L. 20.000.000"; al comma 3 che "Se il fatto riguarda impianti di radiodiffusione sonora o televisiva, si applica la pena della reclusione da uno a tre anni. La pena è ridotta alla metà se trattasi di impianti per la radiodiffusione sonora o televisiva in ambito locale"; ed al comma 4 che "Chiunque realizza trasmissioni, anche simultanee o parallele, contravvenendo ai limiti territoriali o temporali previsti dalla concessione, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni". Va anche ricordato il successivo D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, il cui art. 98, al comma 1 dispone che "In caso di installazione e fornitura di reti di comunicazione elettronica od offerta di servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico senza la relativa autorizzazione generale, il Ministero commina, se il fatto non costituisce reato, una sanzione amministrativa pecuniaria ..."; al comma 3 che "Se il fatto riguarda la installazione o l'esercizio di impianti di radiodiffusione sonora o televisiva, si applica la pena della reclusione da uno a tre anni. La pena è ridotta alla metà se trattasi di impianti per la radiodiffusione sonora o televisiva in ambito locale", ed al comma 4 che "Chiunque realizza trasmissioni, anche simultanee o parallele, contravvenendo ai limiti territoriali o temporali previsti dal titolo abilitativo è punito con la reclusione da sei mesi a due anni".
Queste disposizioni, ed in particolare la L. n. 223 del 1990, art.30, comma 7, che ha introdotto il nuovo testo del D.P.R. n. 156 del 1973, art. 195, vanno però coordinate anche con il successivo articolo della L. 6 agosto 1990, n. 223, art. 31, il quale stabilisce, al comma 8, che "Il Ministro delle poste e delle telecomunicazioni, in caso di inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 10, comma 5, e art. 18, ovvero delle prescrizioni contenute nel regolamento di cui all'art. 36 e nell'atto di concessione o autorizzazione, dispone i necessari accertamenti e contesta gli addebiti agli interessati, assegnando un termine non superiore a quindici giorni per le giustificazioni"; al comma 10 che "Ove il comportamento illegittimo persista, il Ministro delibera l'irrogazione della sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di 3 ad un massimo di L. 100 milioni nonché, nei casi più gravi, la sospensione dell'efficacia della concessione o dell'autorizzazione per un periodo fino a trenta giorni"; al comma 11 che "Per le sanzioni amministrative conseguenti alla violazione delle norme richiamate nel comma 8, si applicano, in quanto non diversamente previsto, le norme contenute nel capo 1, sezioni 1 e 2^, della L. 24 novembre 1981, n. 689", ed al comma 12 che "Per i casi di recidiva il Ministro dispone, nei casi più gravi, la sospensione dell'efficacia della concessione o dell'autorizzazione per un periodo da tre a dodici mesi ovvero la revoca della concessione o autorizzazione".
L'appena citata L. 6 agosto 1990, n. 223, art. 31, è stato poi abrogato dal D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, art. 54, che peraltro non rileva nel presente giudizio che ha ad oggetto fatti commessi in data anteriore fino al 1 aprile 2005. Le sanzioni amministrative sono ora applicate ai sensi del cit. D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, artt.51 e 52, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni o dal
Ministero delle comunicazioni.

3. Orbene, non può non convenirsi con quanto sostiene il ricorrente nel senso che per definire l'ambito di applicazione delle suddette norme penali le relative disposizioni devono essere interpretate in modo coordinato con le disposizioni che prevedono e sanzionano gli illeciti amministrativi, ed in particolare, nel caso in esame, con la L. n. 223 del 1990, art. 31, che disciplina le irregolarità nell'esercizio della attività di radiodiffusione e la violazione delle prescrizioni contenute nel regolamento e nei provvedimenti di concessione o di autorizzazione, È evidente che nel sistema delineato dal legislatore la violazione delle prescrizioni contenute negli atti di concessione o autorizzazione (costituente illecito amministrativo) va tenuta distinta dall'esercizio dell'attività senza concessione o autorizzazione (costituente reato). Può pure ritenersi che alcune inosservanze alle prescrizioni ed ai limiti fissati da concessioni e autorizzazioni siano considerate talmente gravi ed essenziali da essere equiparate alla trasmissione in assenza di concessione, ma ciò non può avvenire, come invece ha ritenuto la corte d'appello, per tutte indifferentemente le ipotesi di inosservanza alle prescrizioni, se si vuole operare una interpretazione rispettosa del principio di legalità e di tassatività delle norme penali e del divieto di analogia in materia penale. Nei casi normali, quindi, dovranno di regola trovare applicazione le sanzioni amministrative (pecuniarie e inibitorie), a meno di non svuotare di ogni significato le disposizioni come quella della L. n. 223 del 1990, art. 31, comma 8. Del resto, l'art. 31 è stato posto con lo stesso atto normativo che ha posto l'art. 30, comma 7, contenente il nuovo testo del D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, art. 195, sicché deve evidentemente considerarsi che il legislatore aveva ben presente il problema del coordinamento delle due disposizioni. Inoltre, il ricorrente esattamente ricorda che il citato art. 31, comma 11 richiama espressamente per le sanzioni amministrative, fra gli altri, anche la L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9, che prevede l'applicazione del principio di specialità
(ossia, nella specie, della sanzione amministrativa) nel caso di concorso tra norma penale e norma che prevede un illecito amministrativo.

4. Si è affermato (Sez. 5, 24.9.2002, n. 35365, Volanti;
Sez. 3, 12.2.2002, n. 11284, Visone) che, poiché la L. 6 agosto 1990, n.223, art. 16, comma 2, prevede che "nell'atto di concessione sono determinate le frequenze sulle quali gli impianti sono abilitati a trasmettere, la potenza, l'ubicazione e l'area da servire...", allora tutti questi elementi dovrebbero considerarsi essenziali ed identificativi, con la conseguenza che la difformità di uno qualsiasi di essi dovrebbe considerarsi essenziale ed equivalente alla mancanza di concessione integrante il reato. L'osservazione non appare però decisiva.
Innanzitutto, l'art. 16, comma 2, cit., dopo avere stabilito che "nell'atto di concessione sono determinate le frequenze sulle quali gli impianti sono abilitati a trasmettere, la potenza, l'ubicazione e l'area da servire ..." continua con le parole "nonché gli altri elementi previsti dal regolamento di cui all'art. 36". Quindi, se davvero, seguendo questa tesi, gli elementi essenziali della concessione si identificassero in quelli richiamati dall'art. 16, comma 2, allora anche gli elementi previsti dal regolamento e precisati nella concessione dovrebbero considerarsi essenziali ed identificativi della concessione stessa, perché anche essi stabiliscono le condizioni alle quali la radiodiffusione può essere esercitata e allo stesso tempo, ne costituiscono il limite. Pertanto, anche l'esercizio in violazione o in difformità da uno di tali elementi dovrebbe ritenersi equivalente ad esercizio senza concessione ed integrante il reato. Sennonché l'art. 31, comma 8, della stessa legge dispone che le sanzioni amministrative si applicano in caso di inosservanza non solo delle prescrizioni contenute nell'atto di concessione o autorizzazione ma anche delle prescrizioni contenute nel regolamento di cui all'art. 36. Sicché, se fosse esatta la tesi che si sta esaminando, non resterebbe davvero più alcuno spazio di applicazione per l'art. 31, comma 8, se non nei casi assolutamente marginali e secondari di violazione delle disposizioni di cui all'art. 10, comma 5 (trasmissione gratuita di brevi comunicati), e art. 18 (protezione delle radiocomunicazioni relative all'assistenza e alla sicurezza del volo e utilizzo in caso di pubblica emergenza). In sostanza si opererebbe una vera e propria interpretazione abrogante dell'art. 31, comma 8.
In secondo luogo, quand'anche risultasse uno spazio di operatività per l'art. 31, cit., va considerato che esso prevede una sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di 3 ad un massimo di L. 100 milioni nonché, nei casi più gravi, la sospensione dell'efficacia della concessione o dell'autorizzazione per un periodo fino a trenta giorni (comma 10), e in caso di recidiva nei casi più gravi la sospensione dell'efficacia della concessione o dell'autorizzazione per un periodo da tre a dodici mesi ovvero la revoca della concessione o autorizzazione (comma 12). Ancora più gravi sono poi le sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 98, e dal D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, artt. 51 e 52. Ora, non sembrerebbe molto razionale un sistema normativo che prevedesse gravi sanzioni amministrative pecuniarie e inibitorie soltanto per inosservanze marginali o per la mera violazione di modalità esecutive o accessorie all'atto di concessione.
In terzo luogo, uno degli elementi che devono essere precisati dalla concessione è costituito dall'indicazione dell'area da servire, che ben potrebbe essere qualificato come elemento essenziale ed identificativo. Ora, sia il D.P.R. n. 156 del 1973, art. 195, comma 4 (come modificato dalla L. n. 223 del 1990, art. 30, comma 7) sia il D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 98, comma 4, prevedono una specifica norma penale che punisce con la reclusione da sei mesi a due anni la realizzazione di trasmissioni in violazione dei limiti territoriali o temporali previsti dalla concessione. Gli artt. 195 e 98 cit., quindi, mantengono ben distinte le due fattispecie e prevedono due differenti precetti penali per l'ipotesi di esercizio di impianto senza avere ottenuto la relativa concessione o autorizzazione e per l'ipotesi di esercizio di impianto in violazione delle prescrizioni sui limiti temporali e territoriali. Se l'esercizio in violazione di una qualunque delle prescrizioni contenute nella concessione già equivalesse a mancata concessione e fosse già punito penalmente dall'art. 195, comma 1, e dall'art. 98, commi 1 e 3, la violazione delle prescrizioni sui limiti territoriali e temporali ben avrebbe potuto essere semmai prevista come ipotesi circostanziata e non come ipotesi autonoma di reato. Inoltre, secondo la tesi accolta dalla corte d'appello, la diversa ubicazione dell'impianto, costituendo violazione di una prescrizione della concessione, integrerebbe il reato di cui all'art. 195, comma 1, o all'art. 98, commi 1 e 3, anche quando non determina alcuna mutazione dei limiti territoriali, e sarebbe in tal caso punita con la reclusione da uno a tre anni, mentre se la diversa localizzazione comporta anche un ampliamento dell'area di diffusione, e cioè una violazione dei limiti territoriali, dovrebbe essere punita, ai sensi del comma 4 dei detti articoli, con una pena minore, ossia con la reclusione da sei mesi a due anni. E sembra non conforme al principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. una interpretazione che desse luogo ad un sistema irrazionale, in cui, senza alcuna giustificazione, il medesimo fatto viene punito più gravemente quando non determina altre conseguenze e meno gravemente quando determina conseguenze maggiormente lesive dell'interesse giuridico protetto.
D'altra parte, una cosa è l'esercizio di un impianto "senza aver ottenuto la relativa concessione o autorizzazione" e altra cosa è l'esercizio dell'impianto in violazione delle prescrizioni contenute nella concessione o autorizzazione o nel regolamento e non possono estendersi alla seconda fattispecie le norme penali previste per la prima fattispecie. A meno che, come rilevato, la violazione delle prescrizioni sia tanto grave ed essenziale da risolversi addirittura in un esercizio senza concessione, come nel caso di diffusione in una area ulteriore rispetto a quella indicata dalla concessione, caso che peraltro già integra una autonoma ipotesi di reato, punita meno severamente.

5. Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, non sembra che la giurisprudenza di questa Corte abbia costantemente ed univocamente affermato che il reato è sempre integrato da qualsiasi violazione delle prescrizioni e, in particolare, che è sempre integrato dal semplice spostamento del luogo di trasmissione operato da soggetto munito di concessione.
Così, ad esempio, la sentenza della Sez. 5, 24.9.2002, n. 35365, Volanti, m. 222910 (citata dalla sentenza impugnata) ha sostenuto che equivale a mancanza di concessione (e quindi integra il reato di cui al D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, art. 195, commi 1 e 3) l'inosservanza da parte del concessionario delle prescrizioni contenute nel provvedimento concessorio relative non solo alla ubicazione degli impianti, ma anche alla delimitazione dell'area di irradiazione dei segnali, alla frequenza utilizzabile e alla potenza di trasmissione. E, come risulta dalla motivazione, nella specie si trattava appunto di soggetto che aveva installato l'impianto per radiodiffusione "in località, con potenza diversa e bacino d'utenza diversi da quelli autorizzati e, perciò, utilizzando una maggiore potenza di trasmissione ed irradiando il segnale in un bacino di gran lunga superiore e interferendo con il segnale di altra emittente". Pertanto, la sentenza affermò il principio (punto 7) che l'installazione di un impianto di radiodiffusione sonoro in una località diversa da quella indicata nell'atto di concessione, l'utilizzo di una frequenza diversa e l'uso di una maggiore potenza di trasmissione, in quanto "comportano l'irradiazione in un bacino diverso e con mezzi diversi", non previsti dalla concessione, non costituiscono semplici violazioni delle prescrizioni ma si risolvono in una difformità essenziale, equiparabile alla mancanza della concessione. La sentenza quindi lascia ben chiaro che si ha reato quando per l'uso di una frequenza diversa o per la diversa ubicazione o per la maggiore potenza le trasmissioni raggiungono un bacino di utenza più vasto di quello assentito.
Anche l'altra sentenza citata dalla sentenza impugnata, ossia Sez. 4, 2.7.2010, n. 34684, Turco, m. 248086, riguarda un caso in cui il sequestro preventivo è stato confermato non perché vi fosse stata una diversa localizzazione dell'impianto, ma perché l'emittente utilizzava un canale televisivo ed una frequenza diversi da quelli a cui era abilitato il titolare, autorizzato soltanto alla diffusione in tecnica digitale su frequenze terrestri.
Ancor più significativa è la sentenza Sez. 3, 12.1.2010, n. 14284, Roveda, m. 246808 (non considerata dalla sentenza impugnata) in un caso in cui vi era stata appunto una delocalizzazione dell'impianto di trasmissione che era stato ubicato in una località diversa da quella indicata nel titolo abilitativo, ma ciò non aveva determinato nessun aumento dell'area di diffusione bensì, al contrario, una riduzione dell'area originariamente servita. La sentenza ritenne che la sola diversa localizzazione dell'impianto senza un aumento del bacino di irradiazione non è sufficiente per configurare il reato. La decisione è stata massimata nel senso che "Non integra il reato di installazione e/o esercizio senza autorizzazione di impianti di radiodiffusione sonora o televisiva in ambito locale (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 98, comma 3, Codice delle comunicazioni elettroniche) la modifica "in riduzione" di un impianto già assentito, non essendo necessaria in tale ipotesi l'autorizzazione preventiva, ma una semplice comunicazione da parte del soggetto che ne è titolare".

6. Si ritiene di dover confermare questo orientamento. In forza dei sopra richiamati principi di legalità e tassatività e del divieto di analogia in materia penale, deve dunque ritenersi che può integrare il reato soltanto la difformità di quegli elementi che sia talmente grave ed essenziale da comportare che l'attività di radiodiffusione sia in concreto svolta senza il preventivo titolo abilitativo e non soltanto una violazione delle prescrizioni contenute nella concessione o autorizzazione e nel regolamento. Situazione questa che potrebbe verificarsi, ad esempio, allorché attraverso una diversa localizzazione degli impianti o una maggiore potenza o l'uso di frequenze o canali diversi si determini un ampliamento dell'area di irradiazione e del bacino di utenza o l'interferenza con trasmissioni provenienti da altre emittenti abilitate. In questo caso, invero, la diffusione, nella parte che si estende ad una area maggiore o che si esplica su frequenze ulteriori non è coperta dalla concessione e quindi viene operata in mancanza del titolo, fermo restando che nel caso di irradiazione su un'area più vasta è integrato il reato di cui all'art. 195, comma 4, o all'art. 98, comma 4.
In relazione al caso in esame, e quindi all'ipotesi di diversa ubicazione dell'impianto, deve pertanto affermarsi il principio che non integra il reato di esercizio di impianto di radiodiffusione sonora senza concessione bensì l'illecito amministrativo il solo spostamento in altro luogo dell'impianto da parte di soggetto munito di concessione o autorizzazione, da cui non derivi un ampliamento dell'area di diffusione del segnale, mentre se vi è stato l'irradiamento in un'area più vasta è integrato il reato di cui all'art. 195, comma 4, o all'art. 98, comma 4.

7. La corte d'appello di Lecce è partita dal diverso assunto che qualsiasi delocalizzazione dell'impianto integri di per sè il reato e, pertanto, ha omesso di accertare se vi era stata nel caso concreto la detta conseguenza.
La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Lecce per nuovo giudizio in cui, in applicazione dei principi di diritto dianzi affermati, si accerti se vi è stato un ampliamento dell'area di diffusione, che potrebbe determinare l'integrazione del reato.

8. Il secondo motivo di ricorso resta ovviamente assorbito, anche se è opportuno osservare ugualmente che la sentenza impugnata ha errato nel ritenere che l'indulto sia più favorevole alla sospensione condizionale della pena. Difatti, era già stato in proposito affermato il principio che "con la sentenza di condanna, non può essere contestualmente applicato l'indulto e disposta la sospensione condizionale della pena, in quanto quest'ultimo beneficio prevale sul primo" (Sez. Un., 15.7.2010, n. 36837, Bracco, m. 247940).

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Lecce.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 4 ottobre 2012. Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2013