Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 03/03/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 390
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 42831/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
V.G. nato il (OMISSIS);
avverso l'ordinanza del 19.10.2009 del Tribunale di Bari;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amoresano Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., dr. Izzo Gioacchino, che ha chiesto, in via principale, sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 275 c.p.p., comma 3 per contrasto con l'art.13 Cost., in subordine rigettarsi il ricorso.
OSSERVA
1) Con ordinanza in data 30.1.2007 il GIP del Tribunale di Bari applicava a V.G. la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere per il reato di violenza sessuale aggravata in danno delle figlia minore R. (nel proc. n. 9547/2006 RGPM). Con altra ordinanza del 27.2.2008 il medesimo GIP applicava al V. ulteriore misura coercitiva della custodia intramuraria per il reato di violenza sessuale aggravata in danno dell'altra figlia minore Ro. .
I due procedimenti venivano riuniti all'udienza preliminare del 28.9.1998 e sfociavano in un'unica sentenza di primo grado del 25.9.2008, con la quale l'imputato era riconosciuto colpevole dei reati ascritti. Con sentenza del 6.3.2009 la Corte di Appello di Bari, in parziale riforma della sentenza di primo grado, riduceva la pena inflitta al V. .
Trovandosi il V. detenuto, in regime di arresti domiciliari, al momento dell'entrata in vigore della L. n. 38 del 2009, il P.G. chiedeva, in relazione al novellato art. 275 c.p.p., comma 3, la sostituzione della misura in atto con quella della detenzione intramuraria.
La Corte di Appello di Bari, con ordinanza in data 19.5.2009, rigettava la richiesta. Il Tribunale di Bari, in funzione ex art. 310 c.p.p., in accoglimento dell'appello del P.G., in data 19.10.2009,
ordinava applicarsi nei confronti del V. la misura cautelare della custodia in carcere, disponendo la sospensione dell'esecuzione fino al passaggio in giudicato dell'ordinanza.
Rilevava il Tribunale, in via preliminare, l'infondatezza dell'eccezione in rito, in quanto essendo stati riuniti i due procedimenti il titolo cautelare doveva ritenersi ormai unico. Sicché non occorreva alcuna specificazione da parte del P.G. in ordine alla misura di cui si chiedeva l'aggravamento. Stante la natura processuale e non sostanziale delle norme riguardanti le misure cautelari personali, trovava applicazione il principio del tempus regit actum e non quello di cui all'art. 2 c.p., che fa riferimento a norme di diritto penale sostanziale. Dopo aver richiamato l'orientamento di parte della dottrina e della giurisprudenza in ordine alla irretroattività delle disposizioni sulla libertà personale e la sentenza della Corte Costituzionale n. 15/1982 (secondo cui l'irretroattività ex art. 25 Cost. non è estensibile alle norme processuali), riteneva il Tribunale che, incidendo la nuova normativa su un ambito valutativo ancora aperto, potesse farsi riferimento all'art. 299 c.p.p., comma 4 (tale norma trova applicazione non solo in ordine a fatti concreti inerenti l'imputato, ma anche con riguardo a valutazioni insindacabili operate dal legislatore). Le esigenze cautelari risultavano, quindi, aggravate in forza della presunzione formulata dalla nuova norma. Non decisivo, secondo il Tribunale, era il richiamo alla giurisprudenza CEDU, riferendosi questa al concetto di pena che è ontologicamente diverso da quello di custodia cautelare.
Del resto una diversa interpretazione delle norma porterebbe ad una evidente disparità di trattamento per reati commessi prima della riformulazione dell'art. 275 c.p.p., comma 3 tra chi è già stato sottoposto a misura cautelare meno gravosa e chi invece, ristretto dopo l'entrata in vigore della norma, verrebbe obbligatoriamente sottoposto alla custodia in carcere.
3) Ricorre per SS V.G. , a mezzo del difensore. Dopo una premessa in fatto, riepilogativa della vicenda, denuncia con il primo motivo la violazione del diritto di difesa. L'impugnazione del P.G. era inammissibile non essendo stato indicato, nè nella richiesta di aggravamento della misura ne' con l'appello ex art. 310 c.p.p., a quale delle due ordinanze cautelari si facesse riferimento. Erroneamente il Tribunale ha ritenuto di superare l'eccezione, assumendo che, a seguito della riunione dei procedimenti, anche i titoli cautelari si erano riuniti in uno solo. E pacifico, invero, che i titoli cautelari conservano la loro autonomia (a maggior ragione nel caso di specie, riferendosi le due ordinanze a fatti diversi ed essendo stato soltanto uno dei provvedimenti modificativi del regime cautelare oggetto di impugnazione). La riprova si ricava dall'art. 297 c.p.p., comma 3 che stabilisce solo la comunanza del termine iniziale di decorrenza della custodia cautelare e non certo la riunione di due titoli sotto altri profili.
L'omessa indicazione della misura di cui si chiedeva l'aggravamento viola, quindi, il diritto di difesa.
Con il secondo motivo eccepisce la inapplicabilità della novella di cui al D.L. n. 11 del 2009, art. 2, comma 1, lett. a) a chi si trovi già in custodia cautelare agli arresti domiciliari. L'orientamento prevalente dei giudici di merito era nel senso di ritenere non applicabile automaticamente la nuova normativa alle vicende cautelari in corso. La valutazione, astratta e generale, fatta dal legislatore di sussistenza delle esigenze cautelari, non è assimilabile alla previsione dell'art. 299 che impone al giudice di valutare le modifiche fattuali e quindi la concretezza del pericolo (peraltro nel caso di specie prima il GUP e poi il Tribunale, a seguito di appello del p.m., avevano ritenuto che, in relazione ad uno dei due titoli custodiali, le esigenze cautelari potessero essere salvaguardate anche con la misura degli arresti domiciliari e sul punto si era formato il giudicato cautelare). Del resto la mancanza di previsioni in relazione al regime transitorio attesta univocamente che il legislatore non intendeva occuparsi delle situazioni già consolidate.
Solleva, poi, questione di legittimità costituzionale dell'art. 275 c.p.p., comma 3 in relazione agli artt. 3, 13, 27 e 117 Cost.. La
nuova disciplina è in contrasto con i principi di proporzione, adeguatezza e graduazione delle misure cautelari, richiamati dalla Legge Delega n. 81 del 1987, art. 2. È in contrasto con la Convenzione Europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (con conseguente violazione dell'art. 117 Cost., comma 1) Viola, infine, il canone costituzionale della ragionevolezza.
3) Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
3.1) Va preliminarmente esaminata l'eccezione in rito. Venendo denunciata la violazione di norme processuali, il giudice di legittimità è giudice anche del fatto, per cui è consentito l'accesso agli atti.
È pacifico che nei confronti del V. erano state emesse due ordinanze di custodia cautelare in carcere (una in data 30.1.2007 nel proc. n. 9547/2006 RGNR per il delitto di violenza sessuale aggravata in danno della figlia minore R. e l'altra in data 26.2.2008 nel proc. pen. n. 1267/07 RGNR per il reato di violenza sessuale aggravata in danno dell'altra figlia minore Ro. ) e che successivamente, in relazione ad entrambi i titoli custodiali, era stata applicata la misura meno afflittiva degli arresti domiciliari. È, altresì, pacifico che i due procedimenti erano stati riuniti e che era intervenuta, in relazione a tutti i reati di cui alle misure cautelari, prima la sentenza del Tribunale di Bari in data 25.9.2008 e poi quella della Corte di Appello di Bari in data 6.3.2009. Il V. quindi si trovava in custodia cautelare (agli arresti domiciliari) in relazione al procedimento penale riunito. Pur mantenendo indiscutibilmente i due titoli cautelari la loro autonomia (ed in tale senso va corretta la motivazione dell'ordinanza impugnata), il P.G., nel formulare la richiesta di sostituzione della misura cautelare degli arresti domiciliari con quella della custodia intramuraria ai sensi del novellato art. 275 c.p.p., comma 3 e, poi, nella impugnazione dell'ordinanza di rigetto della Corte di Appello, non faceva alcuna distinzione tra i due titoli custodiali. È del tutto evidente, quindi, che la richiesta riguardava indistintamente le misure applicate nell'ambito del procedimento riunito, in ordine al quale erano intervenute sentenze di primo e secondo grado. Nè può certamente parlarsi di violazione dei diritti di difesa, essendo il prevenuto bene a conoscenza dei titoli custodiali emessi in quel procedimento e per i quali si trovava detenuto in regime di detenzione domiciliare.
3.2) Va ricordato che l'art. 275 c.p.p., comma 3 previgente stabiliva: "La custodia cautelare in carcere può essere disposta quando ogni altra misura risulti inadeguata. Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all'art. 416 bis c.p. o ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art. 416 bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo è applicata la custodia cautelare in carcere salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari". Tale norma era pacificamente interpretata nel senso che, mentre per tutti gli altri reati la custodia cautelare in carcere poteva essere applicata solo quando ogni altra misura risultasse inadeguata, per i delitti espressamente indicati nell'art. 275 c.p.p., comma 3, in presenza di gravi indizi di colpevolezza, per una sorta di "presunzione legale" era da ritenere adeguata solo la custodia cautelare in carcere. Per tali reati era, quindi, obbligatoria la detenzione carceraria a meno che non risultassero acquisiti elementi attestanti la insussistenza di esigenze cautelari. Il D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2, comma 1, lett. a), conv. con modifiche nella L. 23 aprile 2009, n. 38, fermi restando i "criteri" sopra indicati, ha ampliato l'elenco dei reati, aggiungendo i delitti di cui all'art. 51, commi 3 bis e 3 quater, nonché i delitti di cui all'art. 575 c.p., art. 600 bis c.p., comma 1, art. 600 ter c.p., escluso il comma 4, artt. 600
quinquies e art. 609 bis c.p., escluso il caso previsto dal comma 3, artt. 609 quater e 609 octies c.p..
3.2.1) Per i reati di cui all'art. 609 bis c.p., art. 609 ter c.p., nn. 1 e 5 in danno di V.R.A. ed all'art. 609 bis c.p., art. 609 quater c.p., comma 1, n. 1 e comma 5, art. 609 ter c.p., comma 1 n. 5 in danno di Va.Ro. , contestati al ricorrente, la disciplina vigente prevede quindi la obbligatorietà, in presenza di gravi indizi di colpevolezza, della detenzione carceraria a meno che non risultino acquisiti elementi dai quali emerga che non sussistono esigenze cautelari. Il che significa che per tali reati si è in presenza di una sorta di presunzione legale di inadeguatezza di ogni altra misura e di inversione dell'onere della prova in ordine alle esigenze cautelari.
Correttamente il Tribunale ha ritenuto applicabile la nuova disciplina dell'art. 275 c.p.p., comma 3 anche ai fatti commessi in epoca antecedente alla sua entrata in vigore. Le sezioni unite di questa Corte, in relazione al D.L. 9 settembre 1991, n. 292 che aveva introdotto, modificando l'art. 275 c.p.p., la medesima presunzione, dopo aver osservato che "La specie è caratterizzata, come detto, dall'attualità di una misura custodiale, originata da una prima ordinanza impositiva di custodia cautelare e mantenuta da altra ordinanza sostitutiva degli arresti domiciliari", condivisibilmente, affermavano: "Queste Sezioni Unite ritengono che tale situazione debba essere considerata pendente ai fini del diritto intertemporale", che sussistano, in altri termini, effetti delle predette ordinanze, da considerare come non esauriti nei sensi di cui sopra e secondo le norme processuali vigenti al momento in cui si sono verificati. Invero, occorre distinguere fra le due ordinanze, divenute definitive per lo scadere dei termini ad impugnare, e la situazione custodiale che ne è l'effetto, la quale non ha tale carattere definitivo, perché revocabile e sostituibile.....". "Sotto il profilo giuridico, essa deve considerarsi non definitiva, anche per le norme anteriori al D.L., sia perché non si era nel tempo intermedio verificato alcuno dei fatti estintivi previsti dagli artt.300 e 302 c.p.p., sia perché non erano scaduti i termini di fase e massimi (rispettivamente di anni uno e quattro) stabiliti per custodia cautelare ed arresti domiciliari nell'art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 2, e comma 4, lett. b), art. 284 c.p.p., comma 5 e art. 308 c.p.p., comma 1. Risulta infine che, all'interno dei termini così stabiliti l'art. 291 c.p.p. già allora prevedeva la sostituibilità sia in melius sia in peius delle misure in corrispondenza all'attenuarsi o all'aggravarsi delle esigenze cautelari. Non ha fondamento, infine, l'argomento che nega la possibilità di ripristinare la custodia in carcere, per effetto della modifica legislativa, sul rilievo che la sostituzione in peius sarebbe consentita soltanto nei casi previsti dall'art. 276 c.p.p., comma 1 e art. 299 comma 4: cioè, quando siano trasgredite le prescrizioni inerenti ad una misura ovvero quando risulti un aggravamento de facto delle esigenze cautelari. Per vero, i predetti articoli contemplano ipotesi di revoca di una misura e di contestuale applicazione di una più grave misura (con il termine "sostituzione" le due norme intendono indicare sinteticamente tali operazioni), fondate su presupposti di fatto che i giudici del merito hanno ritenuto non ricorrere nella specie. Ma da ciò non consegue che sia esclusa ogni altra revoca e contestuale applicazione di una più grave misura. Al contrario, il sopravvenuto divieto degli arresti domiciliari e la sua applicazione a quelli pendenti in forza dell'art. 11 preleggi, secondo quanto si è sopra detto, comporta di per sè l'obbligo di revocare una misura divenuta illegittima. E lo strumento procedimentale per adempiere a tale obbligo è contenuto, nell'art. 299 c.p.p., comma 1, secondo cui "le misure coercitive... sono immediatamente revocate quando risultino mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste... dalle disposizioni relative alle singole misure", condizioni contenute, appunto, nell'art. 275 c.p.p., comma 3 oltre che negli artt. 280 e segg. c.p.p.. La modifica legislativa di tali condizioni costituisce,
qui, un "fatto sopravvenuto" che legittima la revoca. Mentre l'applicazione della misura più grave segue di conseguenza" Cass. sez. unite n. 8 del 27.3.1992). La giurisprudenza successiva ed in particolare quella che si è andata formando in. relazione alle modifiche all'art. 275 c.p.p., comma 3, introdotte con il D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, ha pressoché costantemente ribadito che tali modifiche sono di immediata applicazione anche nei procedimenti in cui siano state concesse misure meno gravi per reati commessi prima dell'entrata in vigore del predetto decreto (cfr. ex multis Cass. sez. 3 n. 23961 del 20.5.2009, Kaddouri;
Cass. sez 6 n. 31778 dell'8.7.2009, Turelli;

Cass. sez. 1 n. 40009 del 22.9.2009, Mestruilo;
Cass. sez. 3 n. 41107 del 29.9.2009; Cass. sez. 3 n. 45846 del 20.10.2009, Pulvirenti;

difforme n. 31778 del 2009 Rv. 244264).
3.3) Manifestamente infondate sono, poi, le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal ricorrente e dal P.G, di udienza. Quanto alla dedotta incompatibilità della norma di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, come novellato, con la Convenzione Europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e quindi con gli obblighi internazionali di cui all'art. 117 Cost., comma 1, questa sezione con la sentenza n. 41107 del 29.9.2009, la cui motivazione il Collegio condivide pienamente, ha già affermato che "le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che si sono espresse sul principio di non retroattività della norma di sfavore lo abbiano sempre fatto con riferimento alla pena e cioè affermato l'esistenza di un divieto di applicare con la condanna un trattamento sanzionatorio più grave di quello previsto al momento della commissione del reato contestato. Tale è anche il contenuto della decisione assunta dalla "Grande Chambre" il 17 settembre 2009 nel caso OL c/ Italia (ricorso n. 10249/03), ove era in discussione la modifica della disciplina del regime di ergastolo conseguente all'applicazione del nuovo regime dell'art. 442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo come introdotto dal D.L. n. 341 del 2000. Pur avendo ad oggetto una disposizione contenuta nel codice di rito non ne esamina i possibili effetti endoprocessuali, ma riflessi diretti che essa ha sul contenuto della pena quale consegue alla decisione di condanna giunta al termine del rito abbreviato. Ciò è tanto vero che la decisione, con cui la Corte ha ritenuto sussistere la violazione dei diritti dell'imputato, opera un esplicito riferimento alle previsioni dell'art. 7 (nulla poena sine lege) e dell'art. 6 (giusto processo) della Convenzione Europea, mentre non ritiene che vengano in considerazione i principi fissati dall'art. 5 con riferimento alle misure cautelari". Il principio di irretroattività della norma sfavorevole riguarda, quindi, la pena e non le misure cautelari, per cui è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 117 Cost., comma 1 in relazione la Convenzione Europea dei diritti dell'uomo".
In ordine alla denunciata violazione degli artt. 3, 13 e 27 Cost., va ricordato che la Corte Costituzionale è stata già investita della questione in riferimento alla precedente formulazione dell'art. 275 c.p.p., comma 3 e, con ordinanza in data 24 ottobre 1995, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione medesima. Rilevava la Corte che "la previsione legale di adeguatezza della sola misura in argomento, per certi reati di spiccata gravità indicati nella norma impugnata non può in primo luogo dirsi incoerente sul piano del raffronto con il potere affidato al giudice di valutare l'esistenza delle esigenze cautelari: un raffronto istituito dal giudice a quo, fra elementi del tutto disomogenei, giacché la sussistenza in concreto di una o più delle esigenze cautelari prefigurate dalla legge (l'an della cautela) non può, per definizione, prescindere dall'accertamento della loro effettiva ricorrenza di volta in volta;
mentre la scelta del tipo di misura (il quomodo di una cautela, in concreto rilevata come necessaria) non impone ex se, l'attribuzione al giudice di analogo potere di apprezzamento, ben potendo essere effettuata in termini generali dal legislatore, nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti". Sicché, riteneva la Corte Costituzionale, la "predeterminazione in via generale della necessità della cautela più rigorosa (salvi, ovviamente, gli istituti specificamente disposti a salvaguardia di peculiari situazioni soggettive, quali l'età, la salute e così via) non risulta in contrasto con il parametro dell'art. 3 Cost., non potendosi ritenere soluzione costituzionalmente obbligata quella di affidare sempre e comunque al giudice la determinazione dell'accennato punto di equilibrio e contemperamento tra il sacrificio della libertà personale e gli antagonisti interessi collettivi, anch'essi di rilievo costituzionale";
"che poi la censura di disparità di trattamento, per l'eguale risposta cautelare a fronte di ipotesi delittuose tra loro diverse non può trovare accoglimento una volta che si consideri il comune denominatore di quei reati, ciò che costituisce la ragione fondante della scelta del legislatore, vale a dire l'individuazione di un'area di reati che, per comune sentire, pone a rischio, come si è già osservato, beni primari individuali e collettivi...";
"che una volta rilevato il rispetto della riserva di legge a norma dell'art. 13 Cost., il residuo riferimento dell'ordinanza di rinvio alla presunzione di non colpevolezza ex art. 27 Cost. si rivela manifestamente non conferente, data l'estraneità di quest'ultimo parametro all'assetto e alla conformazione delle misure restrittive della libertà personale che operano sul piano cautelare, che è piano del tutto distinto da quello concernente la condanna e la pena".
3.3.1) Tali rilievi valgono anche in relazione all'inserimento dei reati sessuali nella previsione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3. Il legislatore, nella sua valutazione, ha ritenuto che tali reati determinassero grave allarme sociale incidendo su beni primari costituzionalmente garantiti e che fosse giustificata, quindi, l'applicazione della misura custodiale di massimo rigore. Tale scelta non è in contrasto con alcuna norma costituzionale.
Il giudice non è "obbligato", invero, ad emettere la misura, ma solo ad applicare quella di massima rigore sempre che sia stata accertata la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza. E tale "vincolo" peraltro non è neppure assoluto, dovendosi comunque accertare che non siano acquisiti "elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari". E, come ha sottolineato la Corte Costituzionale, la scelta del tipo di misura ben può essere effettuata dal legislatore nel rispetto della ragionevolezza e del corretto bilanciamento dei valori costituzionale coinvolti. E non può, certo, parlarsi di irragionevolezza soprattutto alla luce delle "correzioni" apportate in sede di conversione del decreto legge.
In sede di conversione del decreto legge, la L. 23 aprile 2009, n.38, art. 2, comma 1, lett. a) bis, ha, infatti, aggiunto all'art. 275, comma 3, in fine, il seguente periodo: "Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano anche in ordine ai delitti previsti dagli artt. 609 bis, 609 quater e 609 octies c.p., salvo che ricorrano le circostanze attenuanti dagli stessi contemplate". La legge di conversione ha escluso, quindi, dall'applicabilità del regime rigoroso di cui all'art. 275, comma 3 tutte le ipotesi attenuate previste dagli artt. 609 bis, 609 quater e 609 octies c.p. (e non solo quella di cui all'art. 609 bis di cui al D.L.). La misura di massimo rigore è, pertanto, prevista solo per le ipotesi gravi, di notevole allarme sociale. Per i fatti di minore gravità, invece, è demandato al giudice di valutare il tipo di misura da applicare.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionali dedotte in relazione all'art. 275 c.p.p., comma 3 e rigetta il ricorso, condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 3 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 22 aprile 2010