Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 29/09/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 1070
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - N. 24592/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
G.M., nato a (OMISSIS);
Avverso la ordinanza in data 25 Maggio 2009 del Tribunale di Bologna quale giudice del riesame, con cui, in accoglimento dell'appello del Pubblico ministero, è stata sostituita la misura della custodia presso il domicilio con quella della custodia in carcere. Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. Luigi Marini;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. Izzo Gioacchino, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RILEVA
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Emilia procede nei confronti del Sig. G. per i reati previsti da:
a) art. 81 c.p., art. 61 c.p., n. 11, art. 609-bis c.p. e art. 609- ter c.p., n. 1 e u.c. per avere dal (OMISSIS) commesso -
con abuso delle relazioni e delle condizioni di inferiorità, nonché con violenza e minaccia - atti di natura sessuale in danno della figlia della propria convivente, a partire da epoca in cui la persona offesa aveva età inferiore ad anni nove;

b) art. 61 c.p., n. 11 e art. 609-bis c.p. per avere nel periodo (OMISSIS) commesso - con minaccia e con abuso delle relazioni - atti di natura sessuale in danno di altra figlia della propria convivente.
A seguito di iniziale fermo di indiziato di reato in danno del Sig. G. avvenuto nell'estate del (OMISSIS), il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Reggio Emilia ha proceduto alla convalida del fermo ed all'applicazione della misura della custodia in carcere, poi sostituita con quella della custodia presso il domicilio.
Successivamente all'emanazione della sentenza di primo grado (in data 14 novembre 2008), con condanna a sei anni di reclusione per i delitti contestati, in data (OMISSIS) la Difesa del Sig. G. ha chiesto che la misura cautelare fosse revocata. Nell'esprimere parere contrario all'istanza, il Pubblico ministero ha sollecitato il ripristino della custodia in carcere, misura che risulterebbe obbligatoria a seguito della modifica dell'art. 275 c.p.p., comma 3 conseguente all'entrata in vigore del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2, comma 1, lett. a) (convertito con L. n. 38 del 2009).
A seguito della revoca dell'istanza difensiva, G.i.p. si è pronunciato sulla sola richiesta del Pubblico ministero, che ha respinto con ordinanza del 14 Aprile 2009. Avverso tale ordinanza il Pubblico ministero ha proposto appello al Tribunale di Bologna che, con l'ordinanza oggi impugnata, ha disposto l'applicazione della misura della custodia in carcere. Osserva, in sintesi, il Tribunale, che la disciplina della custodia cautelare conserva natura processuale e non sostanziale, così che le modifiche normative introdotte, ancorché peggiorative rispetto all'indagato, debbono trovare applicazione ai rapporti ancora in atto, secondo il principio generale tempus regit actum. Ciò significa che le modifiche introdotte dal D.L. n. 11 del 2009 debbono avere applicazione anche per fatti di reato anteriormente commessi ma solo limitatamente alle misure cautelari in corso alla data di entrata in vigore della nuova disciplina (25 febbraio 2009), ivi compresa la misura che in tale data risultava applicata al Sig. G.. A diversa conclusione si sarebbe dovuti giungere qualora la misura cautelare fosse stata ormai revocata, posto che in tal caso non vi sarebbe stato nessun rapporto processuale in essere e la nuova disciplina non avrebbe potuto trovare applicazione. A tal proposito il Tribunale osserva che non è condivisibile l'assunto difensivo, secondo il quale la avvenuta sostituzione della custodia in carcere con quella domiciliare avrebbe "esaurito" il rapporto processuale;
tale prospettiva, infatti, trova smentita nel fatto che l'art. 299 c.p.p., commi 1 e 2 prevede la permanente verificabilità delle condizioni per l'applicazione di una misura cautelare e nel fatto che la custodia cautelare avrebbe ben potuto essere sostituita con quella carceraria ai sensi dell'art. 276 c.p.p. e art. 299 c.p.p., comma 4. Precisa, peraltro, il Tribunale, che nel caso in esame non si è in presenza di sostituzione di una misura con altra diversa, bensì di caducazione di una misura (domiciliare) divenuta ormai illegittima e di applicazione dell'unica misura (carceraria) ormai praticabile. Afferma quindi il Tribunale che, nonostante l'esistenza di alcune pronunce contrarie risalenti agli anni '70 e di altra isolata decisione del 1998 (peraltro relativa alla peculiare ipotesi di decreto legge non convertito), la ormai costante giurisprudenza si e' espressa in favore dell'immediata applicabilità delle modifiche normative in tema di libertà personale alle misure in corso, e ciò anche quando tale applicazione comporti il ripristino di misura meno favorevole. Soluzione, questa, che non contrasta ne' con i principi costituzionali (sentenza della Corte costituzionale n. 15 del 1982) nè con i principi della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, posto che qui non si tratta di applicare alla persona una "pena" non prevista al momento del fatto, ma una misura cautelare già prevista dalla legge.
Avverso l'ordinanza del Tribunale di Bologna, il Sig. G. ha presentato tramite il Difensore ricorso per cassazione. Con unico motivo lamenta l'errata applicazione della legge penale. Rileva il ricorrente che la sostituzione della misura custodiale in carcere con quella della custodia domiciliare, avvenuta nel corso dell'anno 2008, rappresenta un "fatto compiuto" che, in applicazione dell'art. 11 preleggi e dell'art. 2 c.p., costituisce "una delle più usate ed efficaci metafore per esprimere il limite della forza espansiva della legge nuova" e, dunque, vieta che le nuove disposizioni, e segnatamente l'art. 253 c.p.p., novellato comma 3, possano applicarsi a fatti di reato commessi in precedenza. Si è in presenza, infatti, di disciplina che ha natura sostanziale o che si comporta quale disciplina sostanziale, come confermato dalla sentenza della Corte di cassazione del 19 febbraio 1998 che rinvia ai principi fissati dall'art. 25 Cost.. In secondo luogo, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, si sarebbe in presenza di "sostituzione" di una misura con altra e non di semplice emissione di nuova misura. Nessuna disciplina è dettata dal codice di rito per la sostituzione di misura con altra più grave, salvo il caso di modificazione delle situazioni di fatto e di aggravamento del "periculum" (art. 299 c.p.p., comma 4). In terzo luogo, la natura anticipatoria della misura cautelare fa si che essa debba essere disciplinata come la stessa "pena", così che l'aggravamento della misura comporterebbe violazione dell'art. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo.
OSSERVA
Il ricorso dev'essere respinto.
Le censure mosse al provvedimento impugnato contengono argomenti che questa Corte ha esaminato in precedenti decisioni giungendo a conclusioni diverse da quelle del ricorrente.
Già risalenti decisioni delle Sezioni Unite Penali di questa Corte hanno affermato il principio che la disciplina delle misure cautelari in corso di giudizio non attiene al trattamento sanzionatorio, e cioè alla "pena" così come definita dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, bensì a misure urgenti e provvisorie che hanno la finalità di prevenire i rischi per il corretto svolgimento delle indagini oppure i rischi di reiterazione delle condotte illecite. In base a tale presupposto, le Sezioni Unite Penali hanno affermato il principio che le modifiche sfavorevoli all'indagato apportate dalla legge alla disciplina delle misure cautelari deve trovare applicazione a tutti i casi in cui le misure sono ancora in corso. Sul punto si rinvia alle motivazioni della sentenza Alleruzzo dell'1- 28 Ottobre 1991, (rv 188524), che aveva ad oggetto l'applicazione dei nuovi e più ampi termini di custodia, ed a quella della sentenza Di Marco, emanata all'udienza del 27 Marzo 1992 (rv 190246), che aveva ad oggetto l'applicazione dell'obbligo della custodia in carcere a seguito della modifica introdotta all'art. 275 c.p.p., comma 3 dal D.L. 9 Settembre 1991, n. 292; per quest'ultima decisione si trattava di valutare una situazione del tutto simile a quella oggetto del presente ricorso e concludeva per la legittimità del provvedimento giudiziale che dichiarava la cessazione della misura degli arresti domiciliari in atto e disponeva la custodia in carcere, resa obbligatoria dalla modifica di legge per il delitto contestato all'indagato.
Con recente decisione assunta proprio con riferimento alla modifica del regime di custodia per i reati di violenza sessuale (D.L. 23 febbraio 2009, art. 2, comma 1, lett. a, n. 11, convertito con L. n. 38 del 2009) questa Sezione della Corte di Cassazione ha fatto propria l'interpretazione ora ricordata ed affermato la legittimità dell'applicazione della più grave misura della custodia in carcere a persona che godeva del regime degli arresti presso il domicilio (sentenza n. 23961 del 20 Maggio-11 Giugno 2009, Kaddouri, rv 244080).
Nel richiamare tali precedenti, che pienamente condivide, la Corte sottolinea come le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che si sono espresse sul principio di non retroattività della norma di sfavore lo abbiano sempre fatto con riferimento alla "pena", e cioè affermato l'esistenza di un divieto di applicare con la condanna un trattamento sanzionatorio più grave di quello previsto al momento della commissione del reato contestato. Tale è anche il contenuto della decisione assunta dalla "Grande Chambre" il 17 Settembre 2009 nel caso OL c/ IA (ricorso n. 10249/03), ove era in discussione la modifica della disciplina del regime di ergastolo conseguente all'applicazione del nuovo regime dell'art. 442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo come introdotto dal D.L. n. 341 del 2000. Pur avendo ad oggetto una disposizione contenuta nel codice di rito, la decisione non ne esamina i possibili effetti endoprocessuali, ma riflessi diretti che essa ha sul contenuto della "pena" quale consegue alla decisione di condanna giunta al termine di rito abbreviato. Ciò è tanto vero che la decisione, con cui la Corte ha ritenuto sussistere la violazione dei diritti dell'imputato, opera un esplicito riferimento alle previsioni dell'art. 7 (nulla poena sine lege) e dell'art. 6 (giusto processo) della Convenzione Europea, mentre non ritiene che vengano in considerazione i principi fissati dall'art.5 con riferimento alle misure cautelari. Sulla base di tali considerazioni il ricorso dev'essere rigettato e il ricorrente condannato, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 29 settembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 26 ottobre 2009