Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO FIDUCCIA - Presidente -
Dott. UGO FAVARA - Consigliere -
Dott. FRACNESCO SABATINI - rel. Consigliere -
Dott. FABIO MAZZA - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
OP s.p.a. in liquidazione, in persona del liquidatore Sig. EN ZZ, elettivamente domiciliata in Roma, via Pisanelli n. 4, presso l'avv. Giuseppe Gigli, che la rappresenta e difende, anche disgiuntamente all'avv. Armando Massignani, giusta delega in atti

- ricorrente -

contro
ZZ CE s.p.a, in persona del direttore generale rag. Gianfranco Barzaghini, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni n. 267, presso l'avv. S. Pugliese che la rappresenta e difende, unitamente agli avv. P. G. Boggio e G. Garelli, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché
CA PO s.p.a. in liquidazione
- intimata -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia n. 500 del 6 aprile 1999. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 2 luglio 2002 dal relatore Cons. Dott. Francesco Sabatini;

Uditi gli avv. Gaspare Robino, per delega del ricorrente, e Salvatore Pugliese per la controricorrente, i quali hanno rispettivamente chiesto l'accoglimento ed il rigetto del ricorso.
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico Iannelli, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 3.2.1992 la società Unicem - creditrice della società Previ, ammessa al beneficio del concordato preventivo, di oltre 250 milioni di lire - convenne in giudizio le società per azioni CA ZZ e FI chiedendo che quest'ultima fosse dichiarata responsabile del debito ai sensi dell'art. 2362 c.c. perché titolare di 999 azioni su mille della Previ;
dedusse che la residua azione era invece intestata alla società CA ZZ, e che EN ZZ era vicepresidente di quest'ultima e presidente delle altre due società.
La domanda respinta dall'adito Tribunale di Bassano del Grappa con sentenza del 23.3.1995, è stata invece accolta dalla Corte di Appello che, sull'impugnazione della parte rimasta soccombente ed in riforma di detta decisione, ha dichiarato la FI illimitatamente responsabile, ex art. 2362 c.c., del debito della Previ nei confronti dell'appellante, con le conseguenze di legge quanto alle spese del doppio grado.
La Corte - premesso che si trattava di accertare, agli effetti dell'applicabilità di detta norma, se, come dedotto dall'appellante, vi fosse stata l'interposizione fittizia della società ZZ, titolare di una quota minima del pacchetto azionario della Previ, e premesso altresì che "l'interposizione fittizia è un'intesa a tre, nel senso che vi deve essere la partecipazione del terzo alla creazione della situazione apparente", intesa che richiede un accordo interno tra contraente e terzo diretto a stabilire chi è il contraente reale - ha ritenuto provato l'accordo tra la ZZ e la FI sulla base dei seguenti elementi indiziari: mancava ogni documentazione da parte della prima di aver effettuato un qualche esborso per l'acquisto dell'azione ed ogni indicazione, nel bilancio della stessa, della presenza di detta azione nel patrimonio sociale;

nel verbale del consiglio di amministrazione della FI del 31.5.1990 gli amministratori avevano dichiarato di avere il totale controllo della Previ;
con la partecipazione formale della ZZ la stessa FI aveva cercato di ripararsi dietro lo scudo della responsabilità limitata della Previ.
Per la cassazione di tale decisione la FI in liquidazione ha proposto ricorso, affidato a due mezzi, cui la Buzzi Unicem s.p.a. - nella dichiarata veste di società risultata dalla fusione per incorporazione della Unicem nella Buzzi Cementi - resiste con controricorso. Nessuna attività difensiva è stata invece svolta dalla CA ZZ. Entrambe le parti costituite, hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso la ricorrente deduce, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., la violazione dell'art. 1414 e ss. c.c. nonché vizi di motivazione: pur non censurando l'affermazione in diritto della Corte territoriale, secondo la quale il disposto dell'art. 2362 c.c. è applicabile anche nel caso in cui la pluralità di soci sia frutto di simulazione, evidenzia la contraddizione nella quale è incorsa la sentenza impugnata la quale, pur dopo aver osservato che l'interposizione fittizia è un'intesa a tre, ha accolto la domanda sulla sola base dell'accordo interno, ritenuto provato, tra contraente e terzo e, dunque, ha dapprima affermato e poi smentito quell'accordo trilaterale - tra interponente, interposto e terzo - necessario, per costante giurisprudenza, per la configurabilità della interposizione fittizia di persona;
aggiunge che la stessa Corte non si è neppure curata di accertare chi sarebbe stato il soggetto che avrebbe realizzato la pretesa intesa a tre con FI ed CA ZZ s.p.a. Con il secondo motivo la ricorrente allega vizi di motivazione nella valutazione del materiale probatorio nonché la violazione degli artt. 2697, 2424 e 2359 c.c., ed a sostegno di esso osserva che la Corte territoriale non ha spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto erronee e non condivisibili le argomentazioni svolte dal Tribunale;
la stessa Corte ha posto a carico delle convenute l'onere della prova della dedotta simulazione, onere che gravava invece sull'attrice; il rilievo probatorio attribuito in sentenza alla mancata indicazione, in bilancio, dell'acquisto dell'azione è contrastato dall'art. 2424 c.c., il quale richiede l'indicazione analitica delle sole partecipazioni azionarie che comportino un controllo o un collegamento tra società e non anche di quelle che tali vincoli non determinino.
I due motivi, strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.
L'art. 2362 c.c. dispone che, in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risultano essere appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente.
Trattasi di norma eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica (art. 14 preleggi), con la conseguenza che nella specie - nella quale la convenuta FI, odierna ricorrente, era titolare di 999 azioni su mille della debitrice insolvente Previ e, come tale, di questa non era l'unica azionista - la stessa FI non poteva di per sè essere chiamata a rispondere del debito della Previ. A tali principi, già affermati da questa C.S. (da ultimo con sent. n. 2053 del 1999), si è attenuta, senza incorrere in censure di sorta, la sentenza impugnata, la quale ha nondimeno affermato la responsabilità della FI sulla premessa della effettiva appartenenza ad essa anche della residua azione, simulatamente intestata alla società CA ZZ.
Come accennato l'affermazione in diritto della stessa sentenza - secondo la quale la responsabilità sancita dall'art. 2362 c.c. trova applicazione anche nell'ipotesi in cui vi sia apparentemente un socio di minoranza per effetto dell'intestazione fittizia allo stesso di azioni - è anch'essa conforme alla giurisprudenza di questa Corte (sent. n. 7064 del 1987) e non forma del resto oggetto del ricorso, il quale investe invece la diversa questione dell'adeguatezza di tale affermazione alla concreta fattispecie.
Tanto precisato, la Corte deve rilevare la nullità del giudizio di merito.
Premesso che, all'esito del giudizio di primo grado, l'attrice chiese, quale mezzo al fine della condanna ex art. 2362 c.c., ogni e più opportuna declaratoria della simulazione della quota azionaria della CA ZZ (talché deve escludersi che la questione abbia formato oggetto di un accertamento meramente incidentale), deve infatti rilevarsi che l'interposizione fittizia di persona, la quale realizza un'ipotesi di simulazione relativa, richiede l'accordo simulatorio dell'interponente, dell'interposto e del terzo, il quale ultimo deve aderire all'intesa raggiunta dagli altri due e manifestare la volontà di assumere diritti ed obblighi direttamente nei confronti dell'interponente e, nei relativi giudizi, tali soggetti, per costante giurisprudenza, e salva l'ipotesi dell'accertamento meramente incidentale (Cass. n. 10841 del 2000), sono litisconsorti necessari (tra le altre, Cass. n. 5898/87, n. 2819/89, nn. 3425, 4911 e 5317 del 1998, n. 13261/99). Come la sentenza impugnata accenna (p. 5 sub a) - accenno che ha trovato l'adesione della ricorrente (p. 12) senza essere contrastato dalla controricorrente - nella specie la società CA ZZ si era resa acquirente dell'unica azione ad essa formalmente intestata, con la duplice conseguenza che il venditore doveva essere citato in giudizio è che doveva essere provata la partecipazione anche di lui all'accordo simulatorio, essendo giuridicamente irrilevanti tanto la riserva mentale, con la quale la stessa ZZ avesse eventualmente acquistato detta azione, quanto l'accordo tra le sole società FI e ZZ.
Sul punto la Corte territoriale pur avendo rilevato, pertanto esattamente, che "l'interposizione fittizia è un'intesa a tre ", ha poi ritenuto acquisita, in contrasto con tale premessa, "la prova dell'accordo fra terza ZZ e contraente FI" (i due soli soggetti convenuti dall'attrice Unicem), senza accertare se a tale accordo avesse partecipato anche il venditore, che non solo non ha nemmeno individuato, ma del quale non ha neppure rilevato la mancata, ma necessaria, presenza in giudizio, trascurando così di rimettere le parti dinanzi al primo giudice, come invece avrebbe dovuto a norma del primo comma dell'art. 354 c.p.c. Rilevato, pertanto, il difetto di contraddittorio, conseguentemente cassata la sentenza impugnata ed in tal senso accolto il ricorso, a norma dell'art. 383 ultimo comma c.p.c. le parti;
vanno rimesse dinanzi al Tribunale, il quale riesaminerà la domanda dopo aver chiamato a partecipare al giudizio tutte le parti del preteso accordo simulatorio.
Il rilievo d'ufficio della nullità di entrambi i gradi del giudizio di merito comporta la compensazione tra le parti delle spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, rinvia la causa al Tribunale di Bassano del Grappa e compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte, il 2 luglio 2002. Depositato in Cancelleria il 7 novembre 2002