Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. DI PALMA Salvatore - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SAN MICHELE PREFABBRICATI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 1, presso l'avvocato MASALA GIOVANNA ANGELA DETTORI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato VALENTE EDOARDO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CURATELA FALLIMENTO CANTIERIDAOSTA S.R.L.;
- intimata -
avverso l'ordinanza del Tribunale di AOSTA, emessa il 16/11/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/11/2004 dal Consigliere Dott. Salvatore DI PALMA;

udito per il ricorrente, l'Avvocato MASALA DBTTORI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO
- che, nell'aprile 2001, la San Michele Prefabbricati s.p.a. presentò al Tribunale di Aosta domanda di ammissione al passivo del Fallimento della Cantieridaosta s.r.l. - dichiarata fallita dal medesimo Tribunale con sentenza del 18 agosto 2000 - per la somma di L. 520.734.774 al chirografo;

- che, in data 27 giugno 2001, il Curatore del Fallimento comunicò alla Società San Michele che la domanda di insinuazione al passivo non era stata accolta per intempestività della sua proposizione;

- che, con ricorso, depositato in cancelleria il 12 luglio 2001, la Società propose opposizione allo stato passivo, insistendo per l'ammissione del credito fatto valere;

- che il Giudice delegato, con decreto del 28 settembre 2001, fissò, per la comparizione dinanzi a se del ricorrente e del curatore, l'udienza del 16 novembre 2001 h.

9.00 e segg., assegnando al ricorrente termine perentorio fino al 27 ottobre 2001 per la notifica del ricorso e del decreto al curatore;

- che il ricorrente provvide, una prima volta, alla iscrizione della causa a ruolo nella stessa data del deposito del ricorso in opposizione - 12 luglio 2001 -e, una seconda volta, in data 13 novembre 2001, dopo aver preso visione del decreto di fissazione dell'udienza di comparizione (in data 2 ottobre 2001) ed aver provveduto alla notifica al curatore del ricorso e del decreto (in data 17-19 ottobre 2001);
- che, nell'udienza di prima comparizione del 16 novembre 2001, il G.I. - dato atto che "ad ore 9,10 nessuno è comparso"; e "rilevato che l'opponente ha iscritto la causa a ruolo in violazione del termine previsto dall'art. 98 co. 3 L.F." - ordinò la cancellazione della causa del ruolo;

- che avverso tale ordinanza la San Michele Prefabbricati s.p.a. ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo due motivi di censura;

- che il Fallimento della Cantieridaosta s.r.l., benché ritualmente intimato, non si è costituito, ne ha svolto attività difensiva. CONSIDERATO IN DIRITTO
che, con il primo motivo (con cui deduce: "Violazione a falca applicazione degli artt. 98, 99 e 101 R.D. 16/03/1942 n. 267 - c.d. L. Fall. - nonché dell'art. 277 del c.p.c. ai sensi dell'art. 111 della Costituzione Italiana - c.d. ricorso straordinario per cassazione"), la Società ricorrente critica il provvedimento impugnato, sostenendo che "il provvedimento dichiarativo della cancellazione della causa del ruolo, con definitiva esclusione del creditore del fallimento, è di competenza del Tribunale e non del Giudice delegato, che si limita ad istruire la causa secondo le norme del rito ordinario avanti a sè (divenendo Giudice istruttore), seppur con le forme abbreviate di cui alla L. Fall."; e che "tale deliberazione, avente natura e portata decisoria, infatti, incide su una posizione di diritto soggettivo e non è altrimenti impugnabile;

pertanto non può sicuramente essere pronunciata nella forma di ordinanza dal Giudice delegato, ma deve essere pronunciata dal Tribunale sotto forma di sentenza";
- che, con il secondo motivo (con cui deduce t "Violazione e falsa applicazione degli artt. 73 e 74 delle Disposizioni di attuazione e transitorie del codice di procedura civile, in riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c."), la Società ricorrente critica, altresì, il provvedimento impugnato e - premesso che "il creditore si costituiva, come prevede l'art. 98 L. Fall., almeno cinque giorni prima dell'udienza, ma depositava il fascicolo, completo in tutti i suoi elementi per l'iscrizione a ruolo, nella cancelleria fallimentare, anziché in quella civile"; che "il cancelliere addetto a ricevere i documenti nulla eccepiva"; e che "accortosi successivamente del suo errore provvedeva a trasmettere detto fascicolo alla cancelleria civile ormai oltre il termine ultimo per la regolare costituzione" - sostiene che, "se il generale dovere di controllo del cancelliere... investe il contenuto stesso del fascicolo, non può non investire anche la regolarità in senso lato, riferita cioè alla cancelleria nella quale viene depositato l'atto"; e che "il fatto che il ricorrente abbia depositato il proprio fascicolo per la costituzione di parte nella cancelleria fallimentare, anziché in quella civile, non deve comportare rilievo alcuno. Le parti, infatti, si costituiscono depositando il fascicolo in cancelleria e spetta al cancelliere, stante il generale dovere di controllo attribuitogli, iscrivere la causa a ruolo";
- che il primo motivo del presente ricorso straordinario per cassazione - ammissibile - merita accoglimento;

- che, infatti, esiste un consolidato orientamento di questa Corte (cfr. sentt. nn. 3668 del 1985, 829 e 7902 del 1994, 8771 del 1997), integralmente condiviso dal Collegio, secondo cui il ricorrente in opposizione avverso lo stato passivo del fallimento, proposto dal creditore escluso (come nella specie) o ammesso con riserva ai sensi dell'art. 98 della legge fallimentare, introduce un giudizio contenzioso devoluto alla cognizione del tribunale in sede collegiale, con la conseguenza che il giudice delegato, cui spetta di fissare con decreto l'udienza di comparizione dell'opponente e del curatore, è privo del potere di decidere la domanda e la sua pronuncia (allorquando, ad es., dispone la cancellazione della causa del ruolo, come avvenuto nella specie, ovvero dichiara la inammissibilità della domanda), non altrimenti impugnabile, resta ricorribile per cassazione al sensi dell'art. 111 comma 7 Cost., tenuto conto della natura decisoria della pronuncia medesima su situazioni di diritto soggettivo (il diritto di credito fatto valere con la domanda di ammissione al passivo del fallimento);
- che, del resto, l'attribuzione di decisioni siffatte al tribunale in composizione collegiale è, ormai, positivamente stabilita dall'art. 50-bis comma 1 n. 2 cod. proc. civ., (introdotto dall'art. 56 del d.lgs. n. 51 del 1998, sull'istituzione del giudice unico di primo grado), a tenor del quale "il tribunale giudice in composizione collegiale... 2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione ed in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti di cui al regio decreto 16 marzo 1942 n. 257 e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa" (cfr. anche, nello stesso senso ed esplicitamente, gli artt. 92 comma 2 e 98 del d.lgs. n. 270 del 1999, recante la nuova disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza);
- che, nella specie, il Giudice a quo - dichiarando la cancellazione della causa del ruolo per asserita intempestività della costituzione in giudizio della Società opponente ai sensi dell'art. 98 comma 3 della legge fallimentare - ha certamente adottato un provvedimento abnorme - in quanto emesso in carenza di potere giurisdizionale - non altrimenti impugnabile ed idoneo a pregiudicare definitivamente il diritto di credito fatto valere dalla Società opponente con la domanda di ammissione al passivo, tenuto conto che l'inosservanza della richiamata disposizione - laddove sancisce che, "se il creditore non si costituisce, l'opposizione si reputa abbandonata" - comporta, per consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Corte (cfr., e pluribus, sentt. nn. 5074 del 1997 n. 2673 del 2000), la decadenza dall'opposizione, che non è sanabile dalla riproposizione della stessa, e la sua inammissibilità;
- che l'accoglimento del primo motivo determina, ovviamente, l'assorbimento del secondo, dal momento che - a seguito dell'annullamento dell'ordinanza impugnata - il Tribunale del rinvio, in composizione collegiale, giudicherà sulla questione della tempestività, o non, della costituzione in giudizio della Società odierna ricorrente, oltreché sulla regolazione delle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito il secondo;
cassa il provvedimento impugnato e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Aosta.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Prima Civile, il 10 novembre 2004. Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2005