Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Rel. Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BU NU, RO RA AR VED BU, BU ID, BU SO, e PO AN elettivamente domiciliati in ROMA VIA QUINTO AURELIO SIMMACO 7, Ostia presso lo studio dell'avvocato NICOLA NERI che li difende per procura alle liti del Notaio Dr. Giuliano Pelosi, n. rep. 30985 in data 8/10/97;

- ricorrenti -

contro
CONDOMINIO VIA ZATTERE 37 LIDIO DI OSTIA in persona dell'Amm.re p.t. rag. Giorgio Prosperini, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE MANZONI 26, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO D'ASTICE, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2129/94 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 15/07/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/01/98 dal Consigliere Dott. Rafaele CORONA;

udito l'Avvocato NICOLA NERI difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'avvocato D'ASTICE FRANCESCO difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
NU MB e IA IR RO vedova MB, in proprio e quale esercente la potestà sui figli minori SO e DA MB, convennero davanti al Tribunale di Roma il condominio dell'edificio sito in via delle Zattere 37, Ostia Lido. Domandarono che fosse dichiarata la invalidità della deliberazione dell'assemblea dei condomini in data 5 dicembre 1987, che aveva posto a loro carico, pro quota, quali proprietari di appartamenti siti nel fabbricato, le spese di riscaldamento della stagione 1987-1988 e le spese di adeguamento dell'impianto alla normativa vigente. Il condominio dell'edificio di via delle Zattere 37, Ostia Lidio, in persona dell'amministratore in carica, si costituì e chiese il rigetto dell'avversa domanda.
Istruita la causa, il Tribunale di Roma, con sentenza n. 86 del 3 gennaio 1991, respinse la domanda e compensò le spese processuali. La Corte d'Appello di Roma, decidendo sull'appello principale proposto dai MB e sull'appello incidentale formulato dal condominio, con sentenza 15 aprile - 15 luglio 1994, respinse l'appello principale;
accolse l'appello incidentale e condannò gli appellanti principali nelle spese del doppio grado del giudizio. Si legge nella sentenza che la delibera 5 dicembre 1987 doveva considerarsi valida: a) per difetto di legittimazione degli impugnanti, essendo stata la delibera adottata con la loro astensione e quindi senza il loro dissenso;
b) per radicale nullità della deliberazione 14 dicembre 1985, non essendo consentito all'assemblea deliberare a maggioranza l'autorizzazione al distacco dall'impianto centralizzato, occorrendo l'approvazione di tutti i partecipanti al condominio;
c) perché, in ogni caso, la delibera 14 dicembre 1985 non aveva inteso esonerare i MB dal pagamento delle spese "di impianto di esercizio", essendosi espressamente rimessa per la ripartizione alla normativa vigente. Da un atto valido ed efficace, quale la delibera impugnata (e da un atto inesistente, proveniente da un'assemblea assolutamente priva di poteri), non poteva comunque avere origine un danno ingiusto.
Ricorrono per cassazione NU MB, DA MB e IA IR RO vedova MB, in proprio e quale esercente la potestà sulla minore SO MB;
resiste con controricorso il condominio di via Delle Zattere 37 0stia Lido, Roma, in persona dell'amministratore in carica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I
1.- A fondamento dell'impugnazione, i ricorrenti deducono:

1.1 Violazione e falsa applicazione degli artt. 1117, 1118, 1123, 1136, 1137 cod. civ., e insufficiente motivazione, ai sensi dell'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. La motivazione è insufficiente, in quanto non è dato vedere per quale motivo sarebbe necessario il dissenso dell'avente diritto. La dichiarata manifestazione di estraneità all'oggetto, per essere i MB autorizzati al distacco e comunque non tenuti alla ripartizione della spesa, non poteva essere considerata alla stregua di un disinteresse o, peggio, di una rinunzia al loro diritto. Allo stesso tempo, sussiste una palese violazione di legge allorquando il giudice d'appello sembra presumere che i diritti soggettivi perfetti - quale quello relativo alle spese - verrebbero a subire una dequalificazione per effetto delle delibere condominiali.

1.2 Omesso esame e motivazione su un fatto determinante;

violazione di norme di diritto di cui al motivo precedente, ai sensi dell'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. La radicale nullità della delibera 14 dicembre 1985, peraltro affermata con evidente vizio di ultrapetizione, non avrebbe potuto incidere sul diritto degli attori a vedersi erogato il servizio di riscaldamento e, in caso negativo, sul consequenziale diritto degli stessi di astenersi dal pagamento delle spese di esercizio dell'impianto.
Il condominio aveva ripetutamente riconosciuto l'inidoneità dell'impianto ad erogare un riscaldamento sufficiente ed aveva manifestato la volontà di non procedere agli interventi necessari, stante il costo eccessivo. Peraltro, aveva ulteriormente aumentato i vizi preesistenti, provvedendo ad eliminare la rete d'aria ed i tubi di adduzione dell'acqua calda. Nondimeno, pretendeva il pagamento integrale del servizio non erogato.

1.3 Violazione e falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360 dello stesso codice.
La sentenza conteneva un evidente vizio di ultrapetizione e di omessa pronunzia, perché gli attori non avevano mai proposto la richiesta di condanna al pagamento di una quota ridotta, e perché non aveva pronunziato sulla documentazione prodotta e sulla richiesta di ulteriori prove tendenti a dimostrare la notevole inefficienza dell'impianto ed i successivi aggravamenti.

1.4. Violazione di norme di diritto (art. 1218 ss., 2043 cod. civ.), errore di indagine e di motivazione su un punto determinante e omessa pronunzia, ai sensi dell'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. Erronea in diritto era la qualifica della delibera del 1985 che autorizzava il distacco come fatto inesistente ed erroneo era il riferimento all'art. 2043 cod. civ. , perché nella specie sussistevano indiscutibili responsabilità contrattuali. II
2.- Il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione. 2.1 È controversa in giurisprudenza la questione pregiudiziale, concernente la legittimazione dei condomini astenuti ad impugnare la delibera assembleare.
Talune decisioni, peraltro assai remote, negano che, relativamente alla impugnazione delle delibere, i condomini astenuti possano essere equiparati ai condomini dissenzienti o assenti. La norma dell'art. 1137 cod. civ. ammette l'impugnazione della delibera assembleare soltanto da parte dell'assente e del dissenziente:
quindi, il condomino presente, che ha partecipato alla discussione ed alla votazione, non può impugnare la deliberazione se non è dissenziente rispetto al capo della deliberazione che impugna (Cass., Sez. II, 9 luglio 1971, n. 2217; Cass., Sez. II, 5 settembre 1969, n. 3960; Cass., Sez.II, 27 gennaio 1967, n. 240; Cass., Sez.II, 15 aprile 1959, n. 1135; Cass., Sez.II, 21 aprile 1957, n. 4028).

2.2 Pronunzie più recenti, invece, affermano che il condomino astenuto deve essere equiparato al condomino dissenziente e, come tale, è legittimato ad impugnare la delibera annullabile. Tutti i condomini che non hanno votato in maniera conforme alla deliberazione assembleare sono legittimati ad impugnarla, siano stati presenti alla seduta ovvero assenti: ivi compresi gli astenuti i quali sostanzialmente non hanno approvato la delibera (Cass., Sez.II, 9 dicembre 1988, n. 6671). Il nuovo indirizzo merita di essere seguito.
Per la verità, l'art. 1137 comma 2 e 3 cod. civ. fa riferimento solo ai condomini dissenzienti ed assenti. A fondamento della tesi restrittiva esiste la lettera della legge, che espressamente riconosce il potere di impugnazione soltanto ai condomini dissenzienti ed assenti. A sostegno dei limiti alla legittimazione, inoltre, si possono dedurre le esigenze di certezza delle delibere che, in generale, restringono i termini di impugnazione. Ma nel condominio negli edifici occorre distinguere tra le maggioranze richieste per la validità della costituzione dell'assemblea e le maggioranze stabilite per la validità delle delibere. Alla regolare costituzione del collegio concorrono tutti i condomini presenti: quindi, anche coloro i quali, nelle votazioni, si asterranno. Alla approvazione delle decisioni, invece, non concorrono tutti i presenti. Poiché le delibere si assumono con la maggioranza, semplice o qualificata, dei partecipanti all'assemblea regolarmente costituita, non facendo parte della maggioranza alla approvazione della delibera gli astenuti non concorrono. Ai fini della formazione della maggioranza necessaria per la approvazione, i voti dei condomini astenuti sono equiparati a quelli dei condomini dissenzienti o assenti.
L'approvazione della delibera e, quindi, la sua validità ed efficacia dipendono dall'esistenza del quorum prescritto. La delibera si ascrive all'intero collegio, in quanto vincola anche i dissenzienti e gli assenti, ma come atto giuridico valido viene ad esistenza se risulta approvata da un determinato numero di condomini. Si perfeziona, cioè, in virtù del formarsi della maggioranza stabilita. Sotto il profilo decisivo della formazione della delibera, vale a dire della volontà sottostante al decisum, in quanto non concorrono alla composizione della maggioranza, i partecipanti astenuti vengono equiparati ai dissenzienti. La ragione, per cui non è consentito proporre impugnazione, è l'aver concorso alla approvazione della delibera, facendo parte della maggioranza che si è espressa in senso favorevole alla proposta messa ai voti. Ciò posto, non si vede perché i condomini astenuti, i quali come i condomini dissenzienti ed assenti non hanno concorso alla approvazione, ai condomini dissenzienti ed assenti non debbano equipararsi anche per quanto attiene alla legittimazione alla impugnazione.
In difetto di una norma specifica, che alla dichiarazione di astensione attribuisca un contenuto ed una efficacia precisi, poiché il potere di impugnazione è riconosciuto a coloro i quali non hanno concorso alla approvazione, dal sistema si ricava essere legittimati ad impugnare le delibere anche i condomini astenuti, in quanto si trovano nella stessa posizione dei partecipanti dissenzienti ed assenti, non avendo neppure essi contribuito alla approvazione.

3.1 Per quanto attiene alle spese per il servizio di riscaldamento, ai poteri dell'assemblea di autorizzare il distacco dall'impianto centralizzato, ovvero alle conseguenze del distacco attuato unilateralmente dal singolo condomino, in consonanza con le urgenze della pratica la giurisprudenza ha subito una considerevole evoluzione.
Secondo l'orientamento tradizionale, la delibera dell'assemblea di eliminazione dell'impianto di riscaldamento centralizzato (per far luogo ad impianti autonomi di riscaldamento) richiede il consenso di tutti i condomini, non essendo sufficiente la maggioranza di cui all'art. 1136 comma 2, 4 e 5 cod. civ. L'eliminazione dell'impianto, invero, configura non una semplice modifica, ma una radicale alterazione della cosa comune nella sua destinazione funzionale ed economica, obbiettivamente pregiudizievole per tutte le unità immobiliari già allacciate o suscettibili di allacciamento: perciò, urta contro il limite invalicabile di cui all'art. 1120 comma 2 cod. civ., che vieta tutte le innovazioni che rendono le parti comuni dell'edificio inservibili all'uso o al godimento anche di un solo condomino dissenziente (Cass., Sez. II, 10 giugno 1991, n. 6565). Ancora, l'obbligo di ciascun condomino di contribuire alle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle parti comuni dell'edificio, alla prestazione dei servizi nell'interesse comune trova la sua fonte nella comproprietà delle parti comuni dell'edificio (art. 1123 comma 1 cod. civ.). Pertanto, la circostanza che l'impianto centralizzato di riscaldamento non eroghi sufficiente calore non può giustificare un esonero dal contributo, neanche per le sole spese di esercizio dell'impianto, dato che il condomino non è titolare, nei confronti del condominio, di un diritto di natura contrattuale sinallagmatica e , quindi, non può sottrarsi al contributo alle spese allegando la mancanza o la insufficiente erogazione del servizio (Cass., Sez. Un., 26 novembre 1996, n. 10492). In definitiva, la validità della rinunzia si esclude non ritenendosi giusto far gravare sugli altri condomini una maggiore spesa, anche perché nonostante la chiusura dei radiatori agli appartamenti staccati continua a giungere una parte di calore (Cass., Sez. II, 16 aprile 1994, n. 3600).

3.2 Avuto riguardo alla molteplicità dei casi concreti, tenuto conto delle notevoli disparità esistenti negli edifici, la rigidità dei principi si attenua e, in funzione di una disciplina più ragionevole e conveniente degli interessi sottesi, si formulano importanti adattamenti.
Il distacco, anche unilaterale e non autorizzato, delle diramazioni relative ad una o più unità immobiliari dell'edificio condominiale dalle impianto centrale di riscaldamento si ritiene, infatti, -consentito quando il condomino interessato al distacco provi che da questo deriverà una effettiva proporzionale riduzione delle spese di esercizio e non si verificherà uno squilibrio in pregiudizio del regolare funzionamento dell'impianto (Cass., Sez. II, 14 febbraio 1995, n. 1597; Cass., Sez. II, 23 maggio 1990, n. 4653). Qualora alcuni condomini decidano, unilateralmente, di distaccare le proprie unità immobiliari dall'impianto di riscaldamento centralizzato, i medesimi non possono sottrarsi al contributo per le spese di conservazione del medesimo impianto, non essendo configurabile una rinunzia alla comproprietà dello stesso;

ma essi non sono tenuti a sostenere le spese per il relativo uso (per l'acquisto del gasolio), salvo che gli altri condomini, in conseguenza del distacco, siano costretti a far fronte ad una spesa maggiore, rispetto alle quote precedenti, restando in tal caso l'onere di questa maggiore spesa a carico di coloro che hanno effettuato il distacco (Cass., Sez. II, 20 novembre 1996, n. 10214). Poiché la proprietà comune dell'impianto di riscaldamento si limita al punto di diramazione aiocali di proprietà esclusiva dei singoli condomini, qualora manchi detta diramazione - non esistendo la possibilità che i locali medesimi fruiscano del riscaldamento - l'impianto non può considerarsi destinato al loro servizio (Cass., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4270).

3.3 Sulla base delle direttive, che si ricavano dalle ultime pronunzie, s'impone una differente valutazione del caso di specie, che non contrasta con i principi generali.
La delibera 14 dicembre 1985, non impugnata dai condomini dissenzienti o assenti, sbrigativamente qualificata nulla dalla Corte d'Appello, in realtà deve ritenersi valida. La autorizzazione al distacco dall'impianto centrale di riscaldamento delle diramazioni relative alle unità immobiliari appartenenti ai MB, evidentemente, è stata approvata dal collegio, perché ha ritenuto che dal distacco sarebbe derivata una effettiva riduzione delle spese di esercizio non avrebbe prodotto uno squilibrio in pregiudizio del regolare funzionamento dell'impianto. Questa delibera non deve considerarsi come decisione collegiale maggioritaria di eliminare l'impianto di riscaldamento centrale relativamente ad alcuni appartamenti (ché, come tale, non sarebbe valida); la delibera deve interpretarsi come presa d'atto che il distacco non avrebbe determinato aumenti di spesa per gli altri condomini, ne' problemi al funzionamento dell'impianto: in sintesi, come valutazione di fatti e come statuizione in tema di disciplina dell'uso delle parti comuni, divenuta definitiva in virtù della mancata impugnazione in termini da parte dei condomini assenti o dissenzienti.
Appurata la validità della delibera 14 dicembre 1985, segue la invalidità della successiva deliberazione in data 5 dicembre 1987. In seguito al distacco, i MB non dovevano più considerarsi soggetti passivi delle obbligazioni connesse con la proprietà comune dell'impianto centralizzato di riscaldamento. Venuta meno la diramazione ai locali in proprietà esclusiva, non esisteva più la possibilità che i locali fruissero del riscaldamento: quindi, l'impianto di riscaldamento centralizzato non poteva più considerarsi destinato al loro servizio. (Si era verificata una situazione di fatto consimile a quella, per cui la giurisprudenza ritiene che la proprietà comune dell'impianto di riscaldamento si limiti al punto di diramazione ai locali di proprietà esclusiva dei singoli condomini). Pertanto, i MB non potevano ritenersi tenuti contribuire alle spese per un servizio, che nei confronti dei loro immobili per ragioni oggettive non veniva prestato.

4.1 L'accoglimento dei primi due motivi del ricorso comporta l'assorbimento degli altri.
Accogliendo il ricorso per quanto di ragione, la Suprema Corte deve cassare la sentenza impugnata e rinviare la causa ad altra sezione della Corte d'Appello di Roma, che giudicherà anche sulle questioni ritenute assorbite in questa sede, attenendosi al seguente principio di diritto: una volta autorizzato dall'assemblea il distacco delle diramazioni di alcune unità immobiliari dall'impianto centrale di riscaldamento (sulla base della valutazione che dal distacco sarebbe derivata una effettiva riduzione delle spese di esercizio e, per contro, non sarebbe stato determinato uno squilibrio in- pregiudizio del regolare funzionamento dell'impianto), venuta meno la possibilità che i medesimi locali fruiscano del riscaldamento, l'impianto non può considerarsi destinato al servizio dei predetti piani o porzioni di piano. Con la conseguenza che i proprietari di queste unità abitative non devono ritenersi tenuti a contribuire alle spese per un servizio, che nei confronti dei loro immobili non viene prestato.
Il giudice del rinvio deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità,

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte d'Appello di Roma, che deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 23 gennaio 1998.
Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 1999