Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. BOGNANNI Salvatore - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - rel. Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MI IA AR, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CERESIO 24, presso lo studio dell'avvocato CARLO ACQUAVIVA, difesa dall'avvocato GAETANO SORBELLO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
VI IN, MI AR NT;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1345/01 del Tribunale di PATTI, depositata il 18/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/05/04 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso in data 27.6.1997, SA CI LE esponeva di essere proprietaria di un appartamento sito in Capo d'Orlando, il cui impianto idrico era alimentato da tempo dall'acqua di un pozzo artesiano ubicato nelle adiacenze dell'appartamento sottostante, di proprietà di sua sorella MA NI, la quale, unitamente al proprio marito AN LE, aveva, in conseguenza del deterioramento dei loro rapporti, interrotto l'adduzione dell'acqua, disattivando l'apparecchiatura di sollevamento della stessa;
chiedeva pertanto al pretore di Patti di essere reintegrata nel possesso dell'acqua.
Si costituivano i resistenti, i quali chiedevano il rigetto del ricorso, assumendo che la ricorrente aveva goduto dell'acqua a titolo di mera cortesia, senza concorrere alle spese dell'apparecchiatura e del relativo funzionamento.
Con ordinanza del 9/13.8.1997, l'adito pretore accoglieva il ricorso, regolando le spese;
avverso tale decisione proponevano appello i coniugi LE, cui resisteva la LE.
Con sentenza in data 12/18.5.2000, il tribunale di Patti accoglieva l'appello e regolava le spese. Osservava, per quanto qui ancora interessa, quel collegio che la situazione possessoria dedotta in giudizio si poteva ricondurre ad una servitù di presa e derivazione di acqua, esercitabile in concreto solo in virtù di un'attività personale del titolare del fondo presupposto servente, consistente nell'attivazione elettrica dell'impianto di sollevamento dell'acqua e nell'apertura della saracinesca. Posto che la servitù non può concretizzarsi in un facere, solo il titolo o la legge potevano imporre all'attività del titolare del fondo servente la natura di elemento integrante della servitù prediale.
Nella specie, nessun titolo poteva vantare la LE, tale da imporre la necessaria prestazione accessoria, onde doveva concludersi nel senso che l'utilizzazione dell'acqua era rimessa alla tolleranza dei coniugi LE, sicché non sussisteva alcun possesso tutelabile di servitù. Ha proposto ricorso per Cassazione, sulla base di tre motivi, SA CI LE;
gli intimati non hanno svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con i primi due motivi di ricorso (violazione degli artt 1168, 1140, 1030 e 2697 cc, 112, 115, 116, e 345 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione;
violazione degli artt. 1144, 1140, 1168 e 2697 cc., 115 e 116 c.p.c. nonché il già
lamentato vizio di motivazione) la ricorrente in buona sostanza sostiene la stessa censura, anche se vista sotto profili parzialmente diversi;
essi possono pertanto essere esaminati congiuntamente. Va premesso che la ricorrente prospettò al Pretore il fatto che il proprio possesso dell'acqua proveniente da un pozzo artesiano posto nelle adiacenze della casa di sua sorella e del di lei marito, era stato, ad opera dei predetti, interrotto e che costoro avevano addotto che il tutto era avvenuto unicamente per loro cortesia e tolleranza. Su tale base, e in sede dichiaratamente ed incontestabilmente possessoria, il tribunale, in sede di appello e dopo che il pretore adito aveva accolto la domanda attorea, ha rilevato che il possesso dell'acqua dipendeva dalla collaborazione dei coniugi LE, che dovevano adoperarsi perché l'acqua fluisse fino all'appartamento della controparte, che servitus in facendo consistere nequit e che la LE non poteva vantare alcun titolo che presupponesse tale prestazione accessoria.
I motivi in esame sono fondati in relazione ai profili di cui si dirà: il possesso della servitù da parte dell'odierna ricorrente è incontroverso, come pure lo è il fatto che i LE di tanto l'avevano privata, cosa questa perfettamente atta ad integrare quanto meno violazione del possesso altrui fino a quel punto goduto. A parte il profilo, peraltro neppure poco significativo, che i LE non avevano fatto neppure cenno alla prestazione che doveva essere da loro fornita per consentire al flusso dell'acqua di raggiungere l'appartamento della LE, sicché è lecito quanto meno dubitare che le cose si dovessero svolgere come ritenuto in sentenza, è pacifico che sono consentite servitù che prevedano, in forza di titolo, prestazioni accessorie a carico del titolare del fondo servente (v. Cass. 13.6.l995, n. 6683), ma tanto non muta i termini della presente controversia, atteso che si verte in materia di tutela del possesso, cosa questa che non consente la vantazione del titolo, se esistente, ma solo la pratica dell'ultimo anno, che certamente consentiva alla LE di servirsi dell'acqua di quel pozzo. A questo punto il giudice avrebbe dovuto limitarsi a verificare la tesi degli odierni controricorrenti, se adeguatamente prospettata sotto il profilo probatorio (questo elemento, contestato dalla ricorrente non emerge dalla sentenza impugnata) circa la loro tolleranza al riguardo, non ponendosi problematiche circa la pretesa necessità di collaborazione da parte del titolare del fondo servente, che implicava la valutatone dell'eventuale titolo, che è materia estranea a quella possessoria dedotta nel presente giudizio, hi altre parole, nel giudizio possessorio, assume rilievo la situazione di fatto esistente al momento dello spoglio o della turbativa, tanto che è tutelabile un possesso qualsiasi, avente le caratteristiche di un diritto reale e il potere di fatto non venga esercitato per mera tolleranza dell'avente diritto (v. Cass. 21.5.1987, n 4625). L'impugnata sentenza va pertanto cassata per quanto di ragione in relazione ai motivi accolti, con rinvio, per l'eventuale attività istruttoria connessa al profilo della tolleranza, ove richiesta e ritenuta ammissibile e pertinente, alla Corte di appello di Messina, che provvederà anche sulle spese relative al presente procedimento per Cassazione;
il terzo motivo, afferente alle spese, è ovviamente assorbito.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione i primi due motivi di ricorso;
assorbito il terzo. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Messina.
Così deciso in Roma, il 20 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2004