Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 08/05/2006
Dott. OLIVA Bruno - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - N. 1083
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSSI Agnello - Consigliere - N. 9223/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. NO FF, nato il [...] a [...];

2. SA EL, nato il [...] a [...];

3. AB OL, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Napoli 25 novembre 2005 nel proc. pen. n. 12095/2005 R.G.N.R. Trib. di Torre Annunziata. Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dott. Tindari BAGLIONE, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Napoli 25 novembre 2005 nel proc. pen. n. 12095/05 R.G.N.R. Trib. di Torre Annunziata - con la quale è stata confermata l'ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Torre Annunziata 14 novembre 2005, che aveva loro applicata la misura cautelare della custodia in carcere - MA FF, EL RC e OL AT hanno proposto ricorso per Cassazione, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
- Tutti:

1. violazione degli artt. 309, 104, 178 e 185 c.p.p. e carenza di motivazione (art. 606 c.p.p., lett. b) ed e)) in relazione alla rilevabilità della violazione dell'art. 104 c.p.p., comma 3 nel giudizio di riesame dell'ordinanza di custodia cautelare emessa dal G.i.p. a conclusione dell'udienza di convalida dell'arresto;

2. nullità/inefficacia dell'ordinanza di custodia cautelare e della deducibilità della nullità, perché il secondo difensore, avv. Francesco Schettino, non ha ricevuto alcun avviso, ne' cartaceo ne' telefonico, dell'udienza di convalida;

3. questione di legittimità costituzionale dell'art. 104 c.p.p., comma 3 per violazione degli artt. 3, 10, 24 e 111 Cost. perché il differimento del colloquio, disposto ai sensi dell'art. 104 c.p.p., comma 3 è contrario alle predette norme costituzionali per lesione del diritto della difesa in quanto al difensore non è stato consentito dall'Amministrazione penitenziaria di tenere colloqui con il proprio assistito;
questione rilevante nel caso concreto perché gli indagati, non avendo potuto conferire con i rispettivi difensori, si sono avvalsi della facoltà di non rispondere, subendo una violazione del diritto di difesa;

- il MA;

4. violazione dell'art. 273 c.p.p., art. 292 c.p.p., comma 2 ter e art. 192 c.p.p. e carenza di motivazione (art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) in ordine ai gravi indizi di colpevolezza perché il MA è stato scagionato dal coindagato RD AM;
perché lo stesso era nell'appartamento per eseguire lavori sulla copertura del tetto del terrazzo;
perché la condotta del MA riguardo agli Agenti aveva costituito una ragionevole reazione all'irruzione di sconosciuti nell'abitazione; e, infine, perché il giubbotto in cui è stata trovata la mannite era stato da lui chiesto per proteggersi dal freddo, essendone sfornito.
Le impugnazioni proposte sono inammissibili.
Si osserva in primo luogo che nel procedimento di convalida dell'arresto l'art. 391 c.p.p., comma 4. stabilisce che contro l'ordinanza che decide sulla convalida il pubblico ministero e l'arrestato possono proporre ricorso per Cassazione.
Contro l'ordinanza, con cui in applicazione del comma 5 dello stesso articolo il giudice, ricorrendone i presupposti, dispone l'applicazione di una misura cautelare ai sensi dell'art. 291 c.p.p. il rimedio previsto è il ricorso al tribunale del riesame ai sensi dell'art. 309 c.p.p.. Nella specie gli indagati hanno proposto istanza di riesame avverso l'ordinanza di custodia cautelare emessa a seguito della convalida, per cui, in conseguenza dell'autonomia della fase riguardante quest'ultima, erano solo le questioni inerenti ai presupposti per l'applicazione della predetta misura ad essere oggetto di riesame. In base a questo principio l'ordinanza di riesame ha correttamente rigettato le eccezioni difensive riguardanti la convalida dell'arresto e la regolarità dell'interrogatorio, osservando che queste avrebbero dovuto essere proposte al G.i.p., formando oggetto di appello cautelare ai sensi dell'art. 310 c.p.p., ma non di riesame.
I ricorrenti hanno impugnato la decisione col primo motivo di ricorso, richiamandosi - a sostegno della rilevabilità della violazione dell'art. 104 c.p.p., comma 3 nel giudizio di riesame dell'ordinanza di custodia cautelare, emessa dal G.i.p. a conclusione dell'udienza di convalida dell'arresto - all'orientamento giurisprudenziale secondo cui il decreto del GIP che, ai sensi dell'art. 104 c.p.p., comma 3, dilaziona l'esercizio del diritto degli indagati in stato di custodia cautelare al colloquio con il proprio difensore, non è impugnabile autonomamente, in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni, ne' può costituire oggetto di riesame, dato che non ha la forma dell'ordinanza e non dispone alcuna misura coercitiva. Esso può tuttavia costituire oggetto di sindacato incidentale nell'ulteriore corso del procedimento qualora presenti vizi di forma o di sostanza. In tale ipotesi, la illegittimità o invalidità del provvedimento comporta una violazione del diritto di difesa che si riverbera - se non eliminata con la effettuazione del colloquio - sull'interrogatorio degli indagati determinandone la nullità per inosservanza delle norme sull'assistenza (art. 178 c.p.p., lett. c)) (Cass., Sez. 6, 31 gennaio 1996 n. 3682, ric. Galbo e altro). Preliminarmente occorre precisare che l'eventuale nullità del provvedimento con il quale sia differito l'esercizio del diritto dell'indagato detenuto di conferire con il proprio difensore, benché di ordine generale, non è da ricomprendere tra quelle assolute di cui all'art. 179 c.p.p., non riguardando un caso di assenza del difensore stesso in ipotesi in cui ne è obbligatoria la presenza, bensì tra quelle di ordine generale disciplinate dall'art. 180 c.p.p.; nullità che per estendersi agli atti che ne dipendono e, in particolare, all'interrogatorio, a norma dell'art. 185 c.p.p., comma 1, qualora non venga eliminata mediante l'effettuazione del colloquio prima che l'atto consecutivo sia compiuto, deve essere eccepita nei termini di cui all'art. 182 c.p.p. e, precisamente, prima dell'espletamento dell'interrogatorio medesimo (Cass., Sez. 1, 26 maggio 1997 n. 3643, ric. Scotto;
Sez. 1, 24 marzo 2004 n. 16815, ric. Tegas).
Fatta questa premessa, in ogni caso la rilevabilità in via incidentale delle questioni relative alla regolarità dell'interrogatorio - affermata in termini generici, con riferimento all'ulteriore corso del procedimento e alla sussistenza e alla rilevanza delle eventuali nullità o illegittimità del decreto ex art. 104 c.p.p. e, quindi, dell'interrogatorio, in quanto lesive dei diritti della difesa - non può incidere di per sè sulla legittimità della misura cautelare applicata, rispetto alla quale si esige l'ulteriore dimostrazione della specifica rilevanza delle questioni stesse rispetto ai presupposti per l'applicazione della misura cautelare, cui si riferisce l'istanza di riesame. Pertanto, non è ammissibile la richiesta al tribunale del riesame di valutare la validità dell'ordinanza di custodia cautelare, deducendo semplicemente la nullità dell'interrogatorio per violazione dell'art. 104 c.p.p. e invocando il principio astratto della trasmissibilità della nullità di un atto sugli atti successivi ai sensi dell'art. 185 c.p.p., dovendosi dimostrare non solo la fondatezza dell'eccezione proposta, ma altresì la rilevanza in concreto della nullità eccepita sulle questioni oggetto del procedimento di riesame.
Nè si può sostenere - come pretendono i ricorrenti - che, essendo state proposte le eccezioni relative alla fase della convalida e quelle sulla regolarità dell'interrogatorio davanti al giudice per le indagini preliminari, il tribunale del riesame, investito della decisione sulla legittimità della misura cautelare applicata in seguito alla convalida, debba o possa riqualificare in via incidentale i motivi posti a sostegno di quelle eccezioni come motivi di appello ex art. 310 c.p.p., quando, non essendo ancora intervenuta la decisione del g.i.p., manca lo stesso provvedimento che dovrebbe essere appellato.
Nel caso in esame, col primo motivo di ricorso la questione è stata posta, invece, in termini di astratta rilevabilità, con indicazione del tutto generica delle presunte violazioni dell'art. 104 c.p.p. e, quindi, delle ragioni su cui si basa l'eccezione di nullità dell'interrogatorio e senza alcuna allegazione delle ragioni per cui la presunta nullità dell'interrogatorio per la pretesa violazione delle norme che legittimano il differimento del colloquio col difensore verrebbe in concreto a incidere sulle questioni relative alla legittimità della misura cautelare applicata, rendendone necessaria una valutazione incidentale rispetto all'oggetto del procedimento di riesame. La violazione di legge eccepita risulta, pertanto, manifestamente priva di fondamento. Altrettanto manifestamente infondata si rivela la censura relativa alla presunta motivazione di stile e meramente apparente, perché nel provvedimento ex art. 104 c.p.p. sono enunciate le imputazioni con la descrizione dei fatti attribuiti agli indagati e si individuano le specifiche ed eccezionali ragioni di cautela per il differimento nell'esigenza di evitare la precostituzione di una strategia difensiva comune, con la precisazione che il pericolo di inquinamento probatorio che il provvedimento tende ad evitare si evince dalla gravità dei fatti, dalla pluralità degli indagati e dal contesto organizzato dell'attività descritta dagli operanti.
La motivazione non è, quindi, apparente e le clausole non sono di stile, come i ricorrenti sostengono, perché risultano, sia pur sinteticamente, individuate le finalità della cautela e le ragioni che ne hanno determinato in via eccezionale l'adozione, mentre appaiono specificamente indicate le modalità e le circostanze in cui sarebbero stati commessi i reati ascritti agli indagati. Dovendosi peraltro considerare che la motivazione predetta si riferisce a quella del decreto del P.M., che i ricorrenti pure richiamano, sia pure al solo fine di citarne genericamente il contenuto. Il primo motivo di ricorso è, pertanto, inammissibile sotto entrambi i profili dedotti. Nel secondo motivo si eccepisce la nullità ex art. 178 c.p.p., lett. c) per il mancato avviso dell'udienza di convalida a uno dei difensori e si assume questa circostanza come motivo di deducibilità della nullità del provvedimento di dilazione del colloquio col difensore ai sensi dell'art. 104 c.p.p., comma 3. Ora, l'omissione dell'avviso d'udienza per uno dei due difensori dell'imputato comporta una nullità relativa, la quale può essere dedotta anche in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento solo nel caso in cui neppure il difensore avvisato prenda parte all'adempimento, che altrimenti, per l'art. 182 cod. proc. pen. comma 2, sussisterebbe l'onere di eccepire il vizio prima o immediatamente dopo il compimento dell'atto nullo (Cass., Sez. 2, 23 settembre 2004 n. 47155, ric. Giuliani). Nella specie la predetta eccezione è rimasta priva di dimostrazione tanto in ordine ai presupposti concreti della sua verificazione, quanto nella tempestività della deduzione.
Inoltre, è stata proposta a fondamento della deducibilità dell'eccezione relativa alla presunta nullità della dilazione del colloquio, in quanto il secondo difensore per difetto dell'avviso dell'udienza di convalida non avrebbe potuto proporla, mentre è certo che essa è stata comunque dedotta dal difensore tempestivamente avvisato.
Infine, indipendentemente da ogni altra considerazione, restano le motivazioni che hanno condotto alla dichiarazione d'inammissibilità del primo e del secondo motivo di ricorso, che superano il problema della deducibilità dell'eccezione di nullità del decreto di differimento del diritto di conferire col difensore. Per tutte queste ragioni la nullità eccepita col secondo motivo di ricorso deve ritenersi manifestamente infondata.
E, di conseguenza, inammissibile il terzo motivo d'impugnazione, perché l'eccezione di illegittimità costituzionale riguardo agli artt. 3, 10, 24 e 111 Cost. o di contrasto con la Convenzione Europea dell'art. 104 c.p.p., comma 3 è manifestamente infondata in quanto il diritto di difesa può variamente atteggiarsi in funzione delle peculiari caratteristiche dei singoli procedimenti e dei superiori interessi di giustizia cui le stesse sono rispettivamente preordinate (Cass., Sez. 6, 18 ottobre 1995 n. 3651, ric. Cannizzo) e, altresì, manifestamente irrilevante rispetto all'oggetto della decisione perché riguardante il diverso problema dell'illegittimità del provvedimento dilatorio del diritto dell'indagato di conferire col difensore rispetto alla nullità dell'interrogatorio. Rilevanza che è fuori discussione, ma che non elimina le ragioni dell'inammissibilità del ricorso. Quanto all'ultimo motivo, concernente gli indizi a carico del MA, si osserva che il provvedimento impugnato ne ha confermato la sussistenza in relazione al fatto che l'indagato non solo ha aperto una finestra per tentare la fuga, ma ne aveva richiuso violentemente i battenti per impedire agli Agenti, che avevano circondato l'abitazione, di penetrare nell'appartamento. A fronte di questa circostanza, il rinvenimento nelle tasche del giubbino da lui indossato di sostanza da taglio appare indicativo tanto quanto la sua presenza in quel luogo, a quell'ora e con quelle persone, per cui le giustificazione addotte in relazioni ai singoli elementi indiziati si rivelano del tutto speciose e prive di consistenza.
I vizi di carenza di motivazione e violazione di legge, dedotti col quinto motivo appaiono, quindi, manifestamente insussistenti. Pertanto i ricorsi devono essere dichiarati inammissibili, con condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali e al versamento di Euro 1000,00 ciascuno alla Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

LA CORTE Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali e al versamento di Euro 1000,00 (mille) ciascuno alla Cassa delle Ammende.
Manda alla Cancelleria per le comunicazioni previste dall'art. 94 c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 8 maggio 2006.
Depositato in Cancelleria il 2 ottobre 2006