Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 19/06/2012
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 1881
Dott. LA POSTA Lucia - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 46788/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul conflitto di competenza sollevato da:
1) TRIBUNALE S.M.CAPUA V. - CONFLITTO N. IL;

1) CORTE DI ASSISE S. M. CAPUA V. N. IL;

avverso l'ordinanza n. 1788/2011 TRIBUNALE di SANTA MARIA CAPUA VETERE, del 10/11/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCIA LA POSTA;

sentite le conclusioni del PG Dott. Galasso Aurelio, che ha chiesto dichiararsi la competenza della Corte di Assise di Santa IA CA ER;

RITENUTO IN FATTO

1. In data 14.10.2011 la Corte di assise di Santa IA CA ER, seconda sezione, all'esito della separazione dal procedimento n. 3/10 R.G., dichiarava la propria incompetenza per materia in ordine al procedimento penale n. 22/11 R.G. nei confronti di AT EL ON ed altri in relazione ai reati specificamente indicati e disponeva la trasmissione degli atti al Tribunale della stessa sede, in composizione collegiale.
A ragione rilevava che, ai sensi dell'art. 15 c.p.p. e art. 21 c.p.p., comma 3, la Corte di assise diviene competente oltre che per i reati di cui all'art. 5 c.p.p., soltanto per quelli che siano legati dal vincolo della connessione di cui all'art. 12, lett. b) e c); inoltre, ai sensi dell'art. 18 c.p.p., si impone la separazione dei processi nell'ipotesi in cui, come nella specie, nei confronti di uno o più imputati l'istruttoria risulti di imminente chiusura mentre per altri o per altre imputazioni è necessario il compimento di ulteriori atti che non consentono di pervenire prontamente alla decisione.

2. Il Tribunale di Santa IA CA ER, in composizione collegiale, ha sollevato conflitto di competenza ed ha disposto la trasmissione degli atti a questa Corte, ai sensi dell'art. 28 c.p.p., e ss..
Rileva in particolare: che il Gup distrettuale con decreto del 18 gennaio 2010 aveva disposto il rinvio a giudizio degli imputati dinanzi alla prima sezione della Corte di assise di Santa IA CA ER per il delitto di omicidio, nonché, per i connessi delitti di detenzione e porto illegale di armi, associazione di stampo mafioso, lesioni personali, violenza privata, estorsione, esercizio arbitrario delle proprie ragioni ed incendio;
che il dibattimento subiva reiterati rinvii per difetti di citazione;
che all'udienza del 18 ottobre 2010 la Corte invitava le parti a pronunciarsi circa l'opportunità di procedere unitariamente per tutte le imputazioni contestate ovvero procedere alla separazione;
che all'udienza del 10 novembre 2010 la Corte pronunciava ordinanza con la quale riteneva la propria competenza sia per il delitto di omicidio pluriaggravato ascritto a AT EL ON e AT PI e per le violazioni in materia di armi utilizzate per commetterlo, sia per il delitto di partecipazione ad associazione camorristica e per gli altri delitti di cui al decreto di rinvio a giudizio, con la sola esclusione di alcuni reati per i quali veniva disposta la separazione e pronunciata sentenza di incompetenza con trasmissione degli atti;

che all'udienza del 13 dicembre 2010 le parti precisavano le richieste istruttorie ed il pubblico ministero chiedeva la sospensione dei termini di custodia cautelare per la particolare complessità del dibattimento, sulla quale si pronunciava all'udienza del 20 gennaio 2011 la Corte che ammetteva, altresì, le prove richieste dalle parti;
che nelle successive udienze si procedeva all'istruttoria dibattimentale;
che all'udienza del 9 maggio 2011, essendo mutata la composizione della Corte, veniva disposta la rinnovazione del dibattimento e si proseguiva nell'istruttoria dibattimentale;
che all'udienza del 30 maggio 2011 si dava atto dell'incompatibilità del giudice a latere con conseguente trasmissione degli atti alla seconda sezione della Corte d'assise;
che, successivamente, all'udienza del 6 settembre 2011 detta sezione disponeva la rinnovazione del dibattimento e la prosecuzione dell'istruttoria dibattimentale;
che, infine, all'udienza del 14 ottobre 2011 ancora una volta mutava la composizione della Corte che disponeva alla separazione degli atti e dichiarava la propria incompetenza per materia in relazione al procedimento risultante dall'esito di detta separazione trasmettendo gli atti al tribunale in composizione collegiale ritenuto competente.
Alla luce di tale premessa, ad avviso del tribunale la rilevabilità o eccepibilità della incompetenza, nella specie, è preclusa ai sensi della disposizione di cui all'art. 23 c.p.p., comma 2, atteso che la fase delle questioni preliminari era stata ormai superata. Infatti, sia dinanzi alla prima che alla seconda sezione della Corte d'assise era stato dichiarato aperto il dibattimento, erano state ammesse le prove e si era dato corso all'istruttoria dibattimentale e l'intervenuto mutamento della composizione della Corte non comporta la regressione del processo alla fase degli atti preliminari, atteso che il mutamento del giudice impone unicamente la rinnovazione del dibattimento in senso proprio, ossia della dichiarazione di apertura del dibattimento e degli atti successivi, non anche degli atti preliminari al dibattimento.
Pertanto, nel caso di specie, a prescindere dalla sussistenza o meno del rapporto di connessione qualificata ai sensi dell'art. 12 c.p.p., la competenza della Corte di assise per i reati connessi si era ormai radicata con conseguente preclusione della dichiarazione di incompetenza di cui alla sentenza del 14 ottobre 2011. Del resto, con la precedente sentenza emessa dalla prima sezione della Corte di assise in data 10 novembre 2010 era già stata effettuata la valutazione della propria competenza per materia e, pertanto, si era consumato il potere attribuito all'ufficio giudiziario di rilevare la c.d. competenza per eccesso e di procedere ad ulteriori dichiarazioni di incompetenza.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il conflitto sussiste, in quanto due giudici ordinari contemporaneamente ricusano la cognizione del medesimo fatto loro deferito, dando così luogo a quella situazione di stallo processuale, prevista dall'art. 28 c.p.p., e la cui risoluzione è demandata a questa Corte dalla norme successive.
Come è stato correttamente ricordato dal tribunale che ha sollevato il conflitto, l'incompetenza per materia del giudice superiore - quale deve considerarsi la Corte di assise rispetto al tribunale, a norma della L. n. 287 del 1951, art. 38, c.d. incompetenza per eccesso - è disciplinata dall'art. 23 c.p.p., comma 2 e deve essere rilevata o eccepita a pena di decadenza entro il termine di cui all'art. 491 c.p.p., comma 1, vale a dire subito dopo compiuti per la prima volta agli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. A norma della L. 10 aprile 1951, n. 287, art. 38, di riordinamento dei giudizi di assise, quando nelle leggi di procedura penale si fa riferimento a giudice di competenza superiore o a giudice superiore, la Corte di assise si considera giudice di competenza superiore agli altri giudici di primo grado;
l'art. 23 c.p.p., dispone che, se nel dibattimento di primo grado il giudice ritiene che il processo appartiene alla competenza di altro giudice, dichiara con sentenza la propria incompetenza e se il reato appartiene alla cognizione di un giudice di competenza inferiore, l'incompetenza è rilevata ed eccepita, a pena di decadenza, entro il termine stabilito dal successivo art. 491 c.p.p., comma 1. Dal combinato disposto di tali norme consegue l'applicabilità della preclusione, posta dall'art.491 c.p.p., nella fase del giudizio che si sia svolta dinanzi alla
Corte di assise, giudice considerato superiore dall'art. 38 citato (per il caso inverso, Sez. 2, n. 25657 del 29/05/2003, Pavigliniti, Rv. 225855)..
Tanto ribadito, deve ritenersi che nella specie la Corte di assise ha dichiarato la propria incompetenza oltre il termine di cui all'art.491 c.p.p., comma 1 segnato dal compimento per la prima volta dell'accertamento della costituzione delle parti. Infatti, tale ultima attività era già stata ampiamente superata dalla reiterata dichiarazione di apertura del dibattimento a seguito del mutamento della composizione della Corte di assise. Anche l'ultimo mutamento della composizione della Corte non ha comportato la regressione del processo alla fase precedente alla dichiarazione di apertura del dibattimento in cui, appunto, inizia l'attività dibattimentale vera e propria e che, in caso di mutamento del giudice deve essere rinnovata.
Che il mutamento del giudice non rilevi, in quanto tale, sulla fase precedente degli atti introduttivi e delle questioni preliminari cui ha proceduto il giudice in diversa composizione, deve ritenersi acquisizione ormai consolidata. Invero, è stato più volte affermato che il principio dell'immutabilità del giudice non è violato quando il giudice, che ha svolto l'istruttoria, ha risolto le questioni inerenti all'oggetto del giudizio ed ha assunto la decisione finale, non è lo stesso che ha compiuto gli atti precedenti, quali l'accertamento della regolare costituzione delle parti, la dichiarazione di contumacia e la mera dichiarazione di apertura del dibattimento. (Sez. 2, n. 14068 del 18/01/2007, Miano, rv. 236456). Infatti, la regola di immutabilità del giudice mira ad assicurare l'identità tra il soggetto che delibera la sentenza e quello che ha presieduto alla raccolta della prova ed alla successiva discussione, non estendendosi alla precedente fase degli atti introduttivi del dibattimento, di talché il mutamento del giudice non determina alcuna regressione del processo ma al più la necessità di rinnovare l'attività istruttoria eventualmente già compiuta. Nel caso di specie, quindi, la Corte di assise all'udienza del 14.10.2011 non poteva rilevare e dichiarare la propria incompetenza essendo stato superato il termine di cui all'art. 491 c.p.p., comma 1. Ne consegue che deve essere dichiarata la competenza della Corte di assise di Santa IA CA ER cui devono essere trasmessi gli atti.

P.Q.M.

Dichiara la competenza della Corte di assise di Santa IA CA ER cui dispone trasmettersi gli atti.
Così deciso in Roma, il deciso, il 19 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2012