Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 28/09/2006
Dott. MARINI Lionello - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAMPANATO Graziana - Consigliere - N. 1106
Dott. IACOPINO Silvana Giovanna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 026877/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LL UR AN N. IL 27/10/1964;
avverso ORDINANZA del 20/04/2005 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. IANNELLI Mario, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Udito il difensore, avv. ABET NI, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 29.3.2006 il GIP del Tribunale di Napoli ha emesso ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti di LL UR NI in ordine al delitto di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti protrattasi fino al novembre 2005 (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74), nonché a molteplici episodi di cessione di sostanze stupefacenti ex art. 81 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73.
Con ordinanza in data 20.4.2006 il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del riesame, ha confermato la succitata ordinanza per il reato associativo e la ha annullata per i molteplici delitti di spaccio, ordinando la formale scarcerazione del LL UR NI.
Il Tribunale ha dapprima disatteso un'eccezione della difesa dell'indagato, proposta per violazione dell'art. 649 c.p.p., ritenendo non esserci un bis in idem tra un diverso procedimento penale per il delitto di cui al citato D.P.R. n. 309 del 1990, art.74 e questo procedimento, in quanto il primo aveva per oggetto una attività associativa con condotta perdurante fino al maggio 2004, mentre il secondo riguardava la commissione del reato fino al novembre 2005, e quindi un arco temporale successivo a quello in contestazione;
ne' è applicabile l'art. 297 c.p.p., comma 3, trattandosi di fatti commessi successivamente all'esecuzione della prima ordinanza.
Nel merito, il Tribunale ha ritenuto sussistere gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 c.p.p. in relazione al delitto associativo, in quanto desunto dagli esiti di una intercettazione ambientale del 30.5.2005, riguardante una conversazione tra VE LE, gestore di un'avviata piazza di spaccio di cocaina a S. Nicola La Strada, e tale AT DO (già in precedenza contattato telefonicamente dall'VE), nel corso della quale l'VE si lamentava della "correttezza commerciale" di spacciatori della zona limitrofa, in particolarmente per il comportamento di ET FA, che aveva preso il posto del fratello RI DA nella piazza di Caserta per conto di LL UR NI, facendosi continui ed espliciti riferimenti al carisma criminale di quest'ultimo.
Dopo avere riportato letteralmente brani della conversazione, il Tribunale ha ritenuto certo che il Tonino a cui si riferivano gli interlocutori era il LL UR, considerato dagli stessi colloquianti come l'unico soggetto in grado di evitare l'insorgere di comportamenti anomali o pericolosi e di risolvere i conflitti in corso, pur trovandosi detenuto in carcere.
Tutte le circostanze suindicate - e cioè il fatto che il LL UR, soprannominato il coniglio, fosse il capozona di Caserta del clan BELFORTE, utilizzato anche per il commercio di sostanze stupefacenti;
che ET DA faceva parte del gruppo capeggiato dal LL UR;
che quest'ultimo continuava a gestire il traffico dal carcere, in particolare attraverso i familiari - sono state anche confermate dal collaboratore CC SC, il quale, a suo dire, era stato anche destinatario di messaggi sempre della stessa provenienza per compiere acquisti di droga.
Mentre - a giudizio del Tribunale - tali circostanze erano idonee a fare ritenere la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza per il reato associativo, attribuendo funzioni apicali al LL UR, tale sua partecipazione all'organizzazione criminale, pur in posizione di capo, non consentiva di ritenerlo concorrente nei singoli specifici reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, non essendovi prova di un suo apporto materiale o morale. Avverso la succitata ordinanza del Tribunale ha proposto ricorso per Cassazione il LL UR, a mezzo del proprio difensore, chiedendone l'annullamento.
Con il primo motivo di ricorso è stata eccepita la violazione dell'art. 649 c.p.p. e l'illogicità e contraddittorietà della motivazione, evidenziandosi in particolare come la giurisprudenza di legittimità, ed in particolare la sentenza a sezioni unite di questa Corte n. 34655 del 2005, abbia ritenuto estensibile il principio del ne bis in idem anche in relazione a procedimenti penali, entrambi pendenti, e nessuno definito, nel corso dei quali vengano anche emesse ordinanze cautelari.
L'unicità del fatto - reato, essendo cambiati solo alcuni sodali, è poi - secondo il ricorrente - deducibile dalla stessa motivazione dell'ordinanza impugnata, in cui si fa riferimento alla collaborazione dei ET, essendo RI DA stato arrestato nel novembre 2004, e ritenendosi costantemente il ricorrente come capo dell'organizzazione, il tutto desunto da intercettazioni, e deposizioni dei verbalizzanti e dei collaboranti.
Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente ha dedotto l'erronea applicazione ed interpretazione dell'art. 273 c.p.p.. Il LL UR ha assunto che dagli esiti delle intercettazioni non si desume ne' la sua partecipazione alla presunta associazione criminale, ne' la sua qualità di capo della stessa organizzazione. Il difensore del LL UR ha poi depositato motivi aggiunti, riguardanti tre questioni.
Con la prima è stata dedotta l'omessa motivazione in ordine all'eccezione di nullità dell'ordinanza impositiva in relazione all'art. 292 c.p.p., comma 2 ter. Dopo avere messo in dubbio che il "Tonino" dell'intercettazione ambientale fosse il LL UR, il ricorrente ha censurato l'ordinanza impugnata per non avere motivato sulla dedotta impossibilità dell'indagato di dirigere una organizzazione criminale in stato di detenzione. Rilevato poi che nell'unica intercettazione rilevante si parla solo del ET, nell'ordinanza impugnata si sarebbe dovuto precisare come si sia giunti, in un voluminoso procedimento, alla individuazione della posizione del ricorrente, senza bisogno di altri riscontri o conferme.
La seconda questione riguarda la natura probatoria dell'intercettazione al fine di valutare i gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 c.p.p.. In sintesi il ricorrente ha assunto che la conversazione tra l'VE e il AT, i cui esiti non sono peraltro sorretti da alcun riscontro, non costituisce chiamata in correità, certamente non giudiziale, ma neppure stragiudiziale, essendovi il dubbio narrativo di chi ha reso le dichiarazioni. In ogni caso, poi, non sussisterebbe alcun elemento a conforto della presunta chiamata in correità, non essendovi alcun accertamento ne' sulla credibilità di chi parla, ne' su eventuali riscontri, e soprattutto sulla veridicità di quanto oggetto del colloquio tra l'VE e il AT.
Escludendosi, peraltro, con palese evidenza la individuazione di una "prova diretta", nell'ordinanza impugnata non vi è alcuna valutazione neppure della logicità della prova, non essendovi alcuna concatenazione logica con altri elementi, ma solo la mera affermazione di un fatto non evincibile dalla conversazione in atti, nè da altri elementi, sicché è palese anche la violazione dell'art. 192 c.p.p.. Infine, il ricorrente ha assunto come il contenuto della conversazione, oltre che privo di contenuto accusatorio per una terza persona, non partecipe alla discussione, fosse al di fuori di ogni schema probatorio, non essendo chiamata in correità per le ragioni esposte, e neppure testimonianza, ma l'acquisizione di un eloquio confidenziale, senza alcun accertamento della verità di quanto detto dall'VE e dal AT.
Infine, va precisato che in premessa il ricorrente ha assunto la irrilevanza delle dichiarazioni del CC, in quanto riguardanti il periodo in cui il ricorrente era in libertà, e già utilizzate nell'altro procedimento.
L'ultima questione riguarda la configurabilità del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, in base ad un mero accenno di un'attività
occasionale, senza nessuna descrizione degli elementi costitutivi del delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, e cioè quanto meno l'organizzazione con una specifica divisione dei ruoli e con una struttura gerarchica ben individuata.
Il primo motivo di ricorso è infondato. In diritto è indubbio che possa configurarsi il bis in idem di cui all'art. 649 c.p.p. anche nel caso di procedimenti penali pendenti, ma, nella specie, il Tribunale, con motivazione congrua e logica ha escluso che tale situazione fosse identificabile nella specie, essendosi la condotta perdurante, relativa alla prima contestazione del delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, esaurita nel maggio 2004 con l'arresto del LL UR, e rilevando la attuale contestazione ad un arco temporale diverso e successivo a quello in precedenza contestato, e cioè commesso fino al novembre 2005.
La motivazione è logica perché è evidente che l'arresto del ricorrente e la successiva custodia cautelare abbiano interrotto la permanenza e l'attuazione della precedente organizzazione criminale. Trattasi, peraltro, di valutazione di merito la cui motivazione, se immune da vizi logici ovvero da difetto di adeguatezza, non è censurabile in sede di legittimità, anche in tema di misure cautelari (Cass. sezioni unite 22.3.2000 n. 11). È invece fondato e va accolto il secondo motivo di ricorso, riguardante la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, a norma dell'art. 273 c.p.p.. Tale motivo di impugnazione, trattato succintamente nel ricorso datato 1.6.2006, è stato poi ampiamente svolto e illustrato nella memoria ex art. 311 c.p.p. del 14.7.2006. Trattandosi di motivi aggiunti, ex art. 311 c.p.p., comma 4, il loro limite era quello di avere ad oggetto i capi o i punti della decisione impugnata che sono stati enunciati nell'originario atto di gravame ai sensi dell'art. 581 c.p.p., lett. a) (Cass. sezioni unite 25.2.1998 n. 4683; conformi Cass. sez. 5^, 27.11.2001 n. 1212; Cass. sez. 2^, 4.11.2003 n. 45379; Cass. sez. 1^, 2.11.2004 n. 46950; Cass. sez. 5^, 22.9.2005 n. 45275). Nella specie, indubbiamente vi è stato uno sviluppo analitico del secondo motivo di impugnazione, stringatamente esposto nell'iniziale atto di gravame, ma senza debordare ne' dal capo ne' dal punto dell'ordinanza impugnata, per cui i motivi aggiunti sono pienamente ammissibili, e la più ampia esposizione rientra proprio nella ratio legis dell'art. 611 c.p.p. di meglio illustrare gli iniziali motivi di ricorso.
La carenza motivazionale dell'ordinanza impugnata in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 c.p.p. in relazione all'unico reato per il quale il LL UR è sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere applicata dal GIP del Tribunale di Napoli in data 29.3.2006, e cioè l'associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74), si evince dalle seguenti ragioni, che sarà onere del giudice di rinvio valutare per decidere se accogliere il ricorso dell'indagato, ed annullare il provvedimento restrittivo, ovvero rigettarlo.
Il primo argomento, che è bene definire preliminare, è quello che il grave e articolato delitto associativo risulta solo da una conversazione intercettata tra terze persone (l'VE e il AT), che, seppure diligentemente riportata nell'ordinanza impugnata alle pagg. 2 e 3, riferisce del carisma criminale del ricorrente, del rimpianto per i limiti derivanti dalla sua carcerazione, e di una particolare difficoltà del LL UR di gestire il traffico di sostanze stupefacenti, dato il suo stato di detenzione, circostanza che - seppure non necessariamente idonea ad escludere la sussistenza del reato - impone indubbiamente un accertamento più rigoroso dei presupposti del reato.
La giurisprudenza di legittimità ha condivisibilmente ritenuto che "il contenuto di una intercettazione, anche quando si risolva in una precisa accusa in danno di una terza persona, indicata come concorrente in un reato alla cui consumazione anche uno degli interlocutori dichiara di avere partecipato, non è in alcun modo equiparabile alla chiamata in correità e, pertanto, se va anch'esso attentamente interpretato sul piano logico e valutato su quello probatorio, non è però soggetto, nella predetta valutazione, ai canoni di cui all'art. 192 c.p.p., comma 3" (Cass. 14.10.2003 n. 603;
conforme Cass. 19.1.2001 n. 13614). Nel caso di specie, però, non si tratta neppure della c.d. chiamata in correità extraprocessuale, in quanto l'VE e il AT non risultano far parte della organizzazione della quale il LL UR è ritenuto far parte in posizione apicale, per cui l'indizio, pur legittimamente acquisito, deve necessariamente contenere elementi, nello stesso mezzo di ricerca della prova, ovvero aliunde, che confortino l'ipotesi del grave indizio di colpevolezza in relazione al delitto associativo.
Nel provvedimento impugnato è indicato quale elemento di riscontro le dichiarazioni di tale collaboratore di giustizia CC SC, ma il ricorrente ha assunto che le dichiarazioni di quest'ultimo si riferivano solo a fatti attinenti alla prima associazione, quella durata fino al maggio 2004. Invero, il Tribunale accenna a rapporti che il CC avrebbe continuato ad avere con il LL UR mentre quest'ultimo era in carcere, tramite la di lui moglie, ma la motivazione sul punto non è adeguata, mentre invece sarà bene che si riportino le precise dichiarazioni del collaboratore di giustizia, vista la contestazione del ricorrente, che ne ha riportato dichiarazioni succinte in copia, e stante anche la anomalia che le sue dichiarazioni farebbero da riscontro ad altro indizio, e non viceversa, come ha costantemente ritenuto la giurisprudenza di legittimità.
L'altra carenza motivazionale dell'ordinanza impugnata riguarda gli elementi costitutivi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, che, seppure non devono essere pienamente provati in questa fase, non possono neppure essere del tutto trascurati.
In primo luogo, vi sono due circostanze che, pur non ostative in maniera categorica per ritenere la posizione apicale del ricorrente nel traffico di sostanze stupefacenti da parte di un'organizzazione criminale, meritano approfondimento, essendo stata omessa ogni considerazione nell'ordinanza gravata. Il primo è lo stato di custodia cautelare del prevenuto;
il secondo è l'esclusione della sua partecipazione ai singoli reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, proprio per assenza dei gravi indizi di colpevolezza di cui all'art. 273 c.p.p.. Ribadendosi che la partecipazione alla societas scelerum ben può individuarsi anche in stato di detenzione e pur non commettendosi singoli reati-fine, è però da valutare che non si tratta di situazioni solitamente riscontrate allorché si ritenga la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, per cui la motivazione su tali punti deve essere congrua e logica.
Ma, ciò che poi il Tribunale ha del tutto omesso di motivare, pur nei limiti di una procedura incidentale e dell'individuazione di gravi indizi, e non di prove, è la identificazione degli elementi costitutivi del reato associativo.
Come costantemente ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità, tali presupposti sono: la stabilità del vincolo associativo, l'indeterminatezza del programma criminoso, e l'esistenza di una struttura associativa minima, pur se rudimentale (Cass. 21.10.1999 n. 14578; Cass, 10.1.2003 n. 18647; Cass. 283.2003 n. 20708). Reiterandosi la valutazione che in sede cautelare non si richiede una prova piena della sussistenza di tali elementi, ma la individuazione di gravi indizi che inducano a valutazioni di probabile verosimiglianza con l'ipotesi accusatoria contestata, allo stato la conversazione tra l'VE e il AT, almeno così come riportata nell'ordinanza impugnata, non contiene elementi significativi in ordine al delitto associativo, e potrà, indipendentemente dalla sua estraneità all'ipotesi di cui all'art. 192 c.p.p., comma 3, avere un significato gravemente accusatorio solo se sarà spiegato il significato completo della loro conversazione, la attendibilità dei colloquianti, la sussistenza specifica di eventuali ulteriori elementi a conforto della tesi dell'accusa, la coincidenza con gli elementi costitutivi del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.74, pur in assenza di fatti accertati configuranti i reati previsti dallo stesso D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e pur in presenza di difficoltà derivanti dallo stato di detenzione del ricorrente. L'ordinanza impugnata viene quindi annullata, ex art. 623 c.p.p., lett. a), con rinvio per nuovo esame al Tribunale del riesame di Napoli, che dovrà motivare sui punti esposti e decidere in base ai criteri succitati.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli.
La Corte dispone altresì che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario di competenza perché provveda a quanto stabilito nell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 28 settembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 26 ottobre 2006