Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 19/01/2015
Dott. DI TOMASSI Maria S. - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 137
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASA Filippo - Consigliere - N. 29232/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Mantova;

avverso l'ordinanza emessa in data 23/01/2014 dal Tribunale di Mantova;

nei confronti, e nell'interesse, di:
IN ER, nato a [...], India, il 05/01/1977. Visti gli atti, l'ordinanza impugnata, il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere M. Stefania Di Tomassi;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott. ROMANO Giulio che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e la revoca della sentenza n. 194/2012 del medesimo Tribunale relativa al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Mantova ha respinto l'istanza avanzata da IN ER, volta ad ottenere la revoca, per abolitio criminis, della sentenza di condanna pronunziata nei suoi confronti per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3. A ragione osservava che il fatto doveva ritenersi qualificabile ai sensi del R.D. n. 635 del 1940, art. 294 e R.D. n. 773 del 1931, art. 221 che riprendevano vigore a seguito della abrogazione della fattispecie cui si riferiva la condanna nei confronti degli stranieri irregolarmente soggiornanti.

2. Ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Mantova che chiede, nell'interesse della legge, l'annullamento dell'ordinanza, con ogni conseguenza di legge, osservando che le fattispecie del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, e del R.D. n. 635 del 1940, art. 294 e R.D. n. 773 del 1931, art. 221 non erano tra loro omologabili e che la pena inflitta sarebbe comunque stata da considerare, in relazione alla seconda, illegale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso è fondato.

2. Secondo Sez. U, n. 16453 del 24/02/2011, Alacev, Rv. 249546, che il collegio integralmente condivide, la modifica recata dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. h), al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, ha comportato la configurabilità del reato ivi previsto soltanto nei confronti degli stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato, e non anche degli stranieri in posizione irregolare, nei cui confronti la modifica normativa ha determinato una abolitio criminis, ai sensi dell'art. 2 c.p.p., comma 2 della preesistente fattispecie.
Il giudice dell'esecuzione, adito ai sensi dell'art. 673 cod. proc. pen., non contesta l'abolitio, ma ha respinto la richiesta di revoca della condanna affermando che il fatto sarebbe ora sussumibile nella ipotesi prevista dal R.D. n. 635 del 1944, art. 294 punibile R.D. n. 773 del 1931, ex art. 221.

3. Tanto posto - e in disparte la considerazione che secondo la giurisprudenza prevalente la condotta di cui all'art. 294 citato va riferita alle ipotesi di cui all'art. 4 dello stesso decreto e presuppone quindi la qualifica di persona sospetta o pericolosa dell'intimato - è oramai pacifico il principio che, in tema di correlazione tra sentenza ed accusa contestata, la regola di sistema espressa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, impone di ritenere che la garanzia del contraddittorio deve essere assicurata all'imputato anche in ordine alla diversa definizione giuridica del fatto operata dal giudice ex officio, conformerete, d'altronde, al principio statuito dall'art. 111 Cost., comma 2, che investe non soltanto la formazione della prova, ma anche ogni questione che attiene la valutazione giuridica del fatto commesso, in tale senso dovendo integrativamente leggersi finanche l'art. 521 cod. proc. pen.. Il principio è all'evidenza, e ovviamente (attese le ricadute sul diritto di difesa), applicabile anche in caso di abolizione di una norma incriminatrice applicabile a fatto che teoricamente presenta tutti gli elementi richiesti da una nuova fattispecie o da altra previgente non contestata. Sicché in tali ipotesi il giudice della cognizione può certamente qualificare il fatto diversamente, ma solo a condizione che gli elementi delle diversa fattispecie risultino essere stati contestati e fatti oggetto di un accertamento rispetto al quale la parte abbia avuto modo di difendersi, e che l'imputato sia stato anche formalmente posto in grado di difendersi sulla fattispecie nuova o diversamente qualificata.
Proprio la necessità sia dell'accertamento sia della contestazione, sostanziale e formale, relativa alla diversa fattispecie consente quindi di affermare che il principio "adattandosi al fenomeno della successione di leggi penali e al rapporto in cui esso nel caso concreto si pone rispetto al giudizio" (cfr., mutatis Sez. U, n. 25887 del 26/03/2003, Giordano, Rv. 224605) può trovare applicazione, appunto, solo nelle fasi del giudizio di cognizione. Un accertamento e, soprattutto, una contestazione del genere non sono predicabili invece nel giudizio di esecuzione: ove deve decidersi sulla base e nell'ambito dell'accertamento e della contestazione formale compiuti dal giudice di merito e contenuti nella sua sentenza e non sono ammessi accertamenti ne' contestazioni integrative. Il sistema normativo integrato dai principi della sentenza della Corte EDU dell'11/12/2007, Drassich c. Italia impone, insomma, di intendere con rigore formale anche maggiore i principt già enunziati da Sez. U, Sentenza n. 29023 del 27/06/2001, Avita bile, Rv. 219223, nel senso che a fronte della abolitio criminis del reato contestato e per il quale è intervenuta condanna, al giudice dell'esecuzione non soltanto non è consentito modificare l'originaria qualificazione o accertare il fatto in modo difforme da quello ritenuto in sentenza, ma neppure è comunque consentito di affermare che la condotta del condannato è sussumibile sotto fattispecie diversa se la riconducibilità della condotta a detta fattispecie non ha mai formato oggetto di accertamento e di formale contestazione nel giudizio di cognizione.

4. L'ordinanza impugnata che non si è curata di procedere a tale controllo deve, per conseguenza, essere annullata con rinvio al Tribunale di Mantova perché proceda a nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Mentova.
Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2015