Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 12/01/2012
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 63
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 28047/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di SC ND, nato a [...] il 13 luglio del 1984;
avverso l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Bologna;

Udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore generale Dott. Stabile Carmine, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Verrini Francesco quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza impugnata.
IN FATTO
Con ordinanza del 25 maggio del 2011, il tribunale del riesame di Crotone ha respinto l'istanza avanzata nell'interesse di SC ND, quale indagato per i reati di cui agli artt. 718 e 719 c.p. e L. n. 401 del 1989, art. 4, avverso il decreto di convalida del sequestro probatorio di materiale informatico del 7 maggio del 2011. Il fatto nel provvedimento impugnato è stato ricostruito nella maniera seguente.
Nel corso di indagini in merito ad un'associazione dedita alla raccolta di scommesse clandestine facente capo alla società di capitali TH Sportwettwn, con sede ad Insbruk, la quale aveva diverse agenzie in Italia, venne intercettata una telefonata proveniente dall'utenza telefonica intestata allo SC. Questi era titolare di una delle tante agenzie facenti capo alla società anzidetta, denominata "Cafè Puertoricco", sita in Crotone ed era autorizzato all'esercizio di attività di "Internet Point e servizio telefax". Durante la conversazione intercettata lo SC, qualificatosi come il titolare dell'agenzia di Crotone, espose il problema relativo ad un suo cliente al quale, durante un torneo di poker, era stato chiuso il "conto gioco" a causa di una collusione,ed aveva perduto sia i soldi depositati sul conto che quelli investiti nel corso della giocata interrotta. Lo SC, garantendo l'assiduità e correttezza del giocatore, chiese al cali center la riapertura del conto. A quel punto la chiamata fu passata a tale MA, "responsabile del poker", il quale spiegò allo SC di aver scoperto che il cliente, nella chat, si era messo d'accordo con un altro giocatore di PO per sconfiggere scorrettamente gli altri avversari. Il predetto MA disse che i soldi vinti illecitamente durante quella partita sarebbero stati detratti dal conto del cliente, aggiungendo che lo sblocco del conto e la detrazione sarebbero stati eseguiti da un altro dipartimento. A seguito di tale telefonata la Procura presso il Tribunale di Lecce ha inviato gli atti a quella presso il Tribunale di Crotone, essendo ivi ubicata l'agenzia dello SC.
La Procura di Crotone - dopo aver svolto ulteriori accertamenti - ha disposto l'iscrizione di un autonomo procedimento a carico dello SC in ordine ai reati di cui agli artt. 718 e 719 c.p. e L. n.401 del 1989, art. 4 (proc. n. 4593/10 r.g.n.r.).
Con il decreto del 7.05.11, il Pm - ravvisati gravi indizi dei suddetti reati e formulando una provvisoria contestazione del fatto a carico dello SCERRA - ritenuta l'assoluta indispensabilità investigativa dell'acquisizione della documentazione cartacea ed informatica e della cristallizzazione delle informazioni allocate sui sistemi informatici e di telecomunicazione nell'esclusiva disponibilità dell'indagato,ivi compresi i supporti di archiviazione dati, quali CD, DVD, chiavette USB e Hard Disk esterni, ha disposto la perquisizione e il sequestro ex art. 252 c.p.p., avendo fondato motivo di ritenere che nell'esercizio dell'indagato potessero "rinvenirsi sistemi informatici, di telecomunicazione e altro materiale cartaceo o informatico utilizzati per le contestate condotte illecite.
La Polizia, in esecuzione del provvedimento di perquisizione e sequestro, ha provveduto a sequestrare materiale cartaceo, supporti e strumenti informatici analiticamente indicati nel relativo verbale. Da tali documenti è emerso che lo SC agiva come intermediario della predetta società anche nella raccolta di scommesse clandestine,senza essere in possesso dell'autorizzazione prescritta dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88. Il tribunale ha ritenuto configurabili i reati ipotizzati e sussistente l'esigenza probatoria diretta ad accertare l'entità e la durata dell'intermediazione posta in essere dall'indagato. Ricorre per cassazione lo SC per mezzo del proprio difensore deducendo:
1) la violazione degli artt. 246 e 252 c.p.p. nonché della L. n. 401 del 1989, art. 4: sostiene che in assenza del fumus del reato di cui all'art. 4 il mezzo di ricerca della prova si è trasformato in mezzo di ricerca della notizia di reato: infatti l'unica intercettazione disponibile consentiva soltanto di ritenere l'indagato coinvolto nell'assistenza al giocatore di poker, ma non in quella di raccolta illecita di scommesse sportive oggetto delle investigazioni da parte della Procura presso il tribunale di Lecce;
il tribunale per dimostrare l'esistenza del fumus di tale reato aveva utilizzato il risultato della perquisizione e segnatamente la mancanza di autorizzazione alla raccolta di scommesse;

2)omessa motivazione in ordine alla configurabilità del reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4;
3)violazione della L. n. 401 del 1989, art. 4 e del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (T.U.L.P.S.) in relazione agli artt. 43, 49 e
77 del Trattato CE per avere il tribunale disapplicato la Giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea ed in particolare la sentenza del 6 marzo 2007 NI , la quale aveva stabilito che " gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che escluda e per di più continui ad escludere dal settore dei giochi d'azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate nei mercati regolamentati" e altresì "nel senso che ostano ad una normativa nazionale che imponga una sanzione penale a soggetti imputati per aver esercitato un'attività organizzata di raccolta di scommesse in assenza della concessione o dell'autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale, allorché questi soggetti non abbiano potuto ottenere le dette concessioni o autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro"; il Tribunale, dichiarando la compatibilità del R.D. 18 giugno 1931, n.773, art. 88 con il diritto comunitario, aveva omesso di considerare che il presupposto delle decisioni della Corte di Giustizia risiede proprio nella circostanza che le società estere che attivano in Italia agenzie per le scommesse sono nei Paesi d'origine in possesso dei requisiti prescritti e che le persone operanti in Italia per loro conto (qual è considerato il ricorrente) sono prive dell'autorizzazione di cui alla norma citata non già perché mancanti dei prescritti titoli "di serietà e professionalità" ma solo in quanto agenti di società aventi la propria sede in altri Paesi dell'Unione.;
4)la violazione degli artt. 266 e 270 c.p.p. in relazione agli artt.718 e 719 c.p., in quanto l'intercettazione captata nell'ambito di un procedimento per la raccolta illecita di scommesse, non solo è servita per giustificare la perquisizione intesa alla ricerca della notitia criminis relativa al delitto di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, ma è stata anche utilizzata, nonostante l'espresso divieto di cui all'art. 270 c.p.p., in un diverso procedimento per un reato anch'esso diverso da quello che aveva determinatole l'intercettazione nel procedimento pendente presso la Procura della Repubblica di Lecce.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso va respinto perché infondato.
In relazione al primo motivo, giova premettere che il sequestro probatorio, caratterizzato da uno scopo endoprocessuale, va collocato tra i mezzi di ricerca della prova e si distingue conseguentemente dagli altri tipi di sequestro (preventivo e conservativo) che svolgono una funzione diversa Tale diversità giustifica la diversa regolamentazione. Il sequestro probatorio può avere per oggetto solo il corpo del reato o le cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti. Il corpo del reato,come definito dall'art.253 c.p.p., comma 2, si identifica con i beni sui quali o mediante i quali il reato è stato commesso(ad esempio per rimanere nella fattispecie un computer contenente files relativi a scommesse clandestine), o con quelli che costituiscono il profitto, il prezzo del reato. Oltre al corpo del reato il sequestro probatorio può riguardare anche cose pertinenti al reato,delle quali,a differenza del corpo del reato, il legislatore non ha dato una definizione Si considerano cose pertinenti al reato tutte quelle che direttamente o indirettamente servono per accertare il reato, il suo autore o le circostanze rilevanti ai fini della causa. Sia che si tratti del corpo del reato che di cose pertinenti al reato è necessario che l'oggetto del sequestro abbia un effettivo rapporto di pertinenzialità con il reato ipotizzato.
Pertanto per effettuare un sequestro deve essere ipotizzato un reato al quale collegare le cose sequestrate, deve essere cioè astrattamente configurabile un reato. Tuttavia tale astrattezza, proprio perché trattasi di un mezzo di ricerca della prova e non di una misura cautelare diretta a prevenire ulteriori reati o a non aggravare quello già in atti, va individuata in maniera diversa dall'individuazione propria del sequestro preventivo , in quanto deve essere riferita ad una teorica possibilità ,collegata però con elementi processuali già acquisiti agli atti, di configurabilità del reato ipotizzato . Non è pertanto necessario che il reato sia già compiutamente delineato essendo sufficiente che sia presumibile o probabile anche attraverso deduzioni logiche. Di conseguenza la legittimità della perquisizione e del conseguente sequestro probatorio devono essere valutati, non già nella prospettiva di un giudizio di merito sulla fondatezza dell'accusa, ma in riferimento all'idoneità degli elementi su cui si fonda la notizia di reato a rendere utile l'espletamento di ulteriori indagini, per acquisire prove certe o prove ulteriori del fatto, non esperibili senza la sottrazione all'indagato della disponibilità della "res" o l'acquisizione della stessa nella disponibilità dell'A.G.(Cass 15577 del 2011). Ai principi anzidetti si è attenuto il giudice del merito perché dalla telefonata intercettata, oltre alla palese configurabilità del reato di cui all'art. 718 c.p., emergeva un serio collegamento dello SC con l'attività svolta dalla società austriaca ed era quindi prospettabile astrattamente anche la compartecipazione dell'attuale indagato alla raccolta delle scommesse. La perquisizione ed il sequestro servivano proprio per avvalorare l'ipotesi astrattamente configurabile ossia la compartecipazione dell'indagato nel reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art.

4. Il risultato della perquisizione ha confermato la configurabilità del reato astrattamente ipotizzato, in quanto si sono rinvenute schede magnetiche intestate alla TH nonché altri documenti che dimostravano il coinvolgimento dello SC nell'attività di raccolta di scommesse, attività questa per la quale il predetto non era in possesso dell'autorizzazione di P.S. richiesta dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88. Non è vero quindi che la perquisizione
è servita per acquisire la notizia criminis ,in quanto per lo stretto collegamento dello SC con la TH,desumibile dalla telefonata intercettata, il coinvolgimento del predetto nell'attività di raccolta di scommesse era seriamente prospettabile. La perquisizione è servita ad acquisire le prove di tale coinvolgimento.
Infondati sono anche il secondo ed il terzo motivo che vanno esaminati congiuntamente perché strettamente connessi. L'assunto del ricorrente si fonda sulla premessa che l'intermediario che agisce in Italia per conto di un bookmaker straniero, non deve richiedere la licenza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 allorché il delegante sia munito di regolari titoli abilitativi nel Paese di origine, in quanto il preventivo rilascio dell'autorizzazione di polizia costituirebbe, secondo il ricorrente, una limitazione del diritto di stabilimento. L'assunto non può essere condiviso. Anzitutto esso non è avallato dalla sentenza NI e dalle altre che l'hanno preceduta. Anzi è contraddetto dalle stesse. Invero la Corte di Giustizia europea ha sempre riconosciuto che le limitazioni al diritto di stabilimento o di prestazione dei servizi sono legittime se dettate da ragioni di ordine pubblico,da ragioni sociali o da tutela del consumatore e se sono adeguate e proporzionate. Sono illegittime le restrizioni giustificate da ragioni economiche o prive di adeguata giustificazione. Il controllo effettuato all'estero non è sufficiente a garantire la serietà professionale dell'intermediario che opera in Italia. Opinando diversamente, qualsiasi pregiudicato potrebbe assumere la veste di intermediario senza sottoporsi ad alcun controllo di polizia. La sentenza NI e le altre che l'hanno preceduta non affermano assolutamente che l'intermediario debba essere dispensato da qualsiasi controllo allorché il delegante sia munito nel Paese di origine di titoli abilitativi idonei. La normativa interna che prevedeva e prevede per l'attività di raccolta di scommesse o per l'organizzazione di giochi d'azzardo , non solo il previo rilascio da parte dei ministeri o di altri enti facoltizzati dalla legge di una concessione,ma anche di un' autorizzazione di pubblica sicurezza ex R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, non è stata in passato ritenuta in contrasto con il diritto comunitario per la richiesta del doppio titolo abilitativo,in quanto tale, ma per le concrete modalità applicative, ritenute in alcuni casi discriminatorie: per esempio, allorché si è impedito a società di capitali di partecipare alle gare per l'assegnazione delle concessioni per l'anonimità delle azioni o si è negata all'intermediario l'autorizzazione di cui all'articolo 88 solo perché il delegante non aveva potuto partecipare alla gara,come società di capitali con azionarato anonimo. I contrasti riscontrati in passato dalla Corte di Giustizia sono stati superati dalla normativa intervenuta successivamente. Si allude in particolare : a) alla L. 27 dicembre del 2002, n. 289, art. 22, comma 11, il quale ammettendo a partecipare alle gare per il rilascio delle concessioni anche le società di capitali, aveva rimosso le limitazioni poste dalla previgente disciplina, consentendo a qualsiasi persona giuridica costituita in forma societaria, di partecipare alle gare;

b) al D.L. 4 luglio del 2006, n. 223, art. 38 conv., con modificazioni nella L. n. 14 agosto del 2006, n. 248, con il quale, tra l'altro, si sono messi in gara oltre 16.000 diritti in tal modo consentendo a molti operatori stranieri di acquisire titoli abilitativi e quindi di operare legittimamente in Italia;
c) al D.L. 25 settembre del 2008, n. 149 convertito con modificazioni nella L. n. 181 del 2008, con cui, tra l'altro, si è data attuazione alla sentenza del 13 settembre del 2007, in causa C 260/04 demandando all'AAMS di indire un'apposita procedura selettiva in tempo utile per rispettare la data di revoca delle concessioni di cui alla sentenza in esame;
d) al D.L. 25 marzo del 2010, n. 40 conv con modificazioni nella L. 22 maggio 2010, n. 73 con cui, tra l'altro, si è stabilito che il R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 si deve interpretare nel senso che la licenza ivi prevista.........è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell'Economia e delle Finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.
Pertanto colui il quale opera in Italia per conto di un soggetto straniero non può considerarsi dispensato dall'obbligo di richiedere l'autorizzazione di polizia ex R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, ancorché il delegante sia munito di regolare titolo concessorio, trattandosi di autorizzazione diretta a prevenire infiltrazioni criminali e tale esigenza è stata già ritenuta dalla Corte di Giustizia compatibile con il diritto comunitario In una fattispecie analoga a quella in esame in cui l'indagato operava per conto della TH (Cass n. 20375 del 2010) questa Corte ha statuito che integra il reato di esercizio abusivo di attività organizzata per l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive per conto di un "bookmaker" straniero anche la condotta del soggetto il quale, pur non gestendo direttamente l'attività, collabori tuttavia ad essa, fornendo servizi di vario genere (ad esempio, rappresentando in Italia il "bookmaker" straniero, o anche solo fornendo indicazioni sulle quote, sui moduli necessari per trasmettere le scommesse all'estero, sulle modalità per aprire conti correnti all'estero (conf. N. 5914 del 2010 RIV. 246000).
All'odierna udienza il difensore ha fatto presente che la TH era munita di regolare concessione ed ha aggiunto che questa stessa sezione con ordinanza depositata il 25 gennaio del 2010 ha investito la Corte di Giustizia in ordine alla compatibilità della normativa interna con il diritto comunitario. In proposito si osserva che l'anzidetta decisione è scaturita dalla necessità di chiarire, con specifico riferimento a quei processi, se le libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi potessero trovare limitazione in un sistema nazionale fondato sul rilascio di un numero limitato di concessioni e di successive licenze di pubblica sicurezza. Si trattava di procedimenti a carico di soggetti che avevano deciso per libera scelta di non "stabilirsi" in Italia con proprie sedi e non avevano partecipato alle gare ad evidenza pubblica bandite in attuazione del c.d. "Decreto Bersani" in ragione dell'assunta non compatibilità comunitaria del sistema di assegnazione delle concessioni;
tali soggetti gestivano punti di raccolta di scommesse su eventi sportivi, senza essere in possesso della licenza di pubblica sicurezza prevista dal R.D. n. 733 del 1938, art. 88, e senza l'autorizzazione dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS). In quel caso il denunciato (ed ipotizzato) ostacolo alla libertà di stabilimento era costituito dal regime concessorio nella sua prima concreta applicazione dopo la riforma introdotta con il citato "Decreto Bersani". La rimessione alla Corte di Giustizia è stata determinata da eccessiva prudenza e non ha potuto tenere conto del cosiddetto decreto incentivi sopravvenuto all'ordinanza di rimessione alla CGE.
Il dubbio di compatibilità comunitaria palesato da questa sezione nell'ordinanza dianzi richiamata non sorge nella fattispecie, sia per la normativa sopravvenuta,sia perché la società TH Sportwettwen, con sede in Austria, come dichiarato dallo stesso difensore e come risulta dalla decisione n. 30375 del 2010 dianzi richiamata ,era titolare di due concessioni: la n. 3148 (per eventi sportivi, diversi dalle corse di cavalli, ed eventi non sportivi) e la n. 4110 (per giochi pubblici di cui al D.L. n. 223 del 2006, art.38, comma 8) Pertanto essendosi instaurato legittimamente il regime concessorio, non può assumere rilievo, nell'ambito del procedimento incidentale di verifica della legittimità della misura probatoria reale adottata, l'eventuale possibilità di un contrasto in radice tra le modalità di accesso al sistema concessorio in vigore in Italia e la garanzia comunitaria della libertà di stabilimento. Anzi proprio perché la TH era munita di titolo concessorio, l'intermediario avrebbe potuto legittimamente chiedere l'autorizzazione ex R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, autorizzazione che non gli poteva essere negata se ritenuta persona non pregiudicata ed affidabile. Tale autorizzazione non è stata negata per motivi discriminatori Essa non è stata chiesta. Si ignora la ragione della mancata richiesta La pubblica accusa ha ipotizzato che la licenza non era stata chiesta perché ,come ipotizzato dall'accusa, non s'intendeva fare figurare anche l'attività di raccolta delle scommesse . Non esiste quindi alcuna incompatibilità con il diritto comunitario.
Siffatta attività espletata senza l'autorizzazione integra il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, anche nel caso in cui il soggetto agente operi mediante comunicazioni telematiche avendo ottenuto per l'uso di tali mezzi l'apposita autorizzazione prescritta dalle disposizioni di legge in materia, in quanto il possesso delle autorizzazioni, relative all'installazione dei macchinari per la costituzione di un Internet Point, non esentava l'indagato dal richiedere la menzionata diversa autorizzazione per l'esercizio di attività di scommesse.
Infondato è anche il quarto motivo non sussistendo alcuna violazione degli artt. 266 e 270 c.p.p. per il fatto che la telefonata intercettata nel procedimento pendente presso la Procura di Lecce sia stata utilizzata anche nel procedimento pendente presso la Procura di Crotone.
Invero, la diversità del procedimento deve essere intesa in senso sostanziale e non può essere collegata al dato puramente formale dell'iscrizione della notizia di reato presso due diversi uffici di procura come conseguenza di un nuovo fatto o di una nuova compartecipazione criminosa emersa nel corso del procedimento originario, di competenza di una diversa procura della Repubblica. Nel diverso procedimento non rientrano le indagini strettamente collegate sotto il profilo oggettivo, probatorio e finalistico al reato con riferimento al quale l'intercettazione è stata disposta. Nel caso in esame, in tanto è stato scoperta a carico dello SC, un reato diverso (art. 718 c.p.) da quello per il quale era stata disposta l'intercettazioine, in quanto lo SC era collegato alla società nei cui confronti si indagava, come risulta evidente dal contatto telefonico. Il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4 allo SC non è diverso da quello per il quale erano state disposte le intercettazioni. La stessa contravvenzione di cui all'art. 718 c.p., che è apparentemente diversa dai fatti che avevano dato origine alle intercettazioni, non può considerarsi tale, giacché il gioco d'azzardo faceva parte del programma criminoso dell'associazione, come emerge dal contenuto della telefonata intercettata dalla quale è scaturito il processo a carico dello SC. Tale processo costituisce in definitiva una filiazione di quello leccese e riguarda gli stessi reati.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2012