Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 08/04/2010
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMIS Vincenzo - rel. Consigliere - N. 580
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - N. 39321/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EN AR, N. IL 24/08/1976;
avverso l'ordinanza n. 92/2009 TRIB. LIBERTÀ di LECCE, del 30/06/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO ROMIS;

sentite le conclusioni del PO Dott. SALZANO Francesco, il quale ha chiesto il rigetto;

udito il difensore avv. Ripamonti AR, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 7 novembre 2008, il Tribunale di Lecce, procedendo "de plano" ai sensi dell'art. 127 c.p.p., comma 9, ha dichiarato inammissibile la richiesta di riesame proposta da NN AR avverso il sequestro probatorio disposto in relazione ad indagini svolte per l'ipotizzato reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, con specifico riferimento all'attività di collaborazione commerciale con la società di scommesse straniera GO SPORTWETTEN GBMH, collaborazione esercitata mediante la gestione di un centro elaborazione dati (CED): sostanzialmente, l'NN offriva al pubblico servizi di connessione al fine di favorire la trasmissione dell'accettazione di proposta di scommessa proveniente dal singolo consumatore alla società predetta, in tal modo fungendo da intermediario tra il singolo scommettitore ed il bookmaker. Il Tribunale dava conto della propria statuizione evidenziando carenza di interesse nell'istante, muovendo dal rilievo che l'indagato non aveva negato la ricorrenza del fatto reato, ma solo l'attribuibilità dell'illecito alla sua persona, questione, questa, da ritenersi non riconducibile nell'ambito della cognizione incidentale del Tribunale del riesame.
L'indagato presentava ricorso per Cassazione deducendo violazione di legge con due motivi di ricorso: 1) dal momento che l'istanza di riesame non deve essere corredata dai motivi, egli ben avrebbe potuto dimostrare il suo interesse ad impugnare in sede di udienza camerale;

2) il fatto contestatogli non costituirebbe reato. La Terza Sezione Penale di questa Corte, chiamata a pronunciarsi sul ricorso "ratione materiae" in base alla competenza tabellare, riteneva meritevole di accoglimento la prima deduzione: detta conclusione, per il suo carattere assorbente, esonerava la Corte stessa dall' esaminare la residua censura dell'atto di ricorso.
L'impugnato provvedimento veniva quindi annullato, con rinvio al Tribunale di Lecce per l'ulteriore corso di giustizia. Il Tribunale predetto, decidendo in sede di rinvio - previa udienza camerale nel corso della quale la difesa dell'NN produceva motivi nuovi relativamente all'asserita assenza di astratta configurabilità del reato - rigettava l'istanza di riesame come proposta dall'NN, confermando quindi il decreto di sequestro emesso dal P.M. in data 21 ottobre 2008.
Osservava il Tribunale che il "fumus" del reato contestato all'NN - aver svolto l'attività quale sopra descritta, in mancanza dell'autorizzazione di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 - appariva sussistente, nonostante l'orientamento espresso da talune pronunce della Terza Sezione Penale della Cassazione secondo cui dovrebbero ritenersi lecite, pur in assenza della licenza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, le condotte di raccolta di scommesse eseguite nel territorio della Repubblica Italiana per conto di società titolari delle autorizzazioni straniere (e purché illegittimamente escluse - o non legittimate ad accedervi - dalla procedura concessoria in Italia); il Tribunale dava conto del proprio convincimento con argomentazioni che possono così riassumersi: 1) l'NN non si era limitato a svolgere una mera attività di gestione di un CED - come sostenuto dall'NN stesso con i motivi di impugnazione - posto che nei suoi locali e/o nell'insegna aveva pubblicizzato l'esercizio di scommesse a mezzo internet, "ed aveva un contratto - in atti - che lo legava alla GO (titolare delle concessioni di diritto austriaco) con contratto di partenariato e collaborazione nella raccolta delle scommesse;
sicché l'autorizzazione alla gestione di un centro internet è assolutamente insufficiente a fungere da equipollente alla licenza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88" (così testualmente a pag. 6
dell'ordinanza del Tribunale); 2) in base alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis, anche il soggetto che raccoglie scommesse sarebbe obbligato a chiedere l'autorizzazione di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 che ben potrebbe essere negata per ragioni di ordine pubblico;
3) il procedere "de plano" alla raccolta delle scommesse, sia pure per conto di soggetto legittimato in forza della disciplina comunitaria, varrebbe ad integrare il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis, atteso che una tale condotta priverebbe l'autorità di P.S. del potere di svolgere gli opportuni e necessari controlli in ordine alla moralità del soggetto, all'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata, età.
Ha proposto ricorso per Cassazione l'NN, tramite il difensore, ribadendo - con articolate e diffuse argomentazioni caratterizzate anche dal richiamo a precedenti della giurisprudenza di legittimità, di merito ed amministrativa in materia - la tesi della insussistenza del reato contestatogli, con conseguente asserita illegittimità del decreto del P.M. in data 21 ottobre 2008 di convalida del sequestro eseguito dalla Guardia di Finanza il 18 ottobre 2008; ad avviso del ricorrente, per l'espletamento dell'attività da lui svolta - pur finalizzata a favorire e promuovere la raccolta e la trasmissione di giocate - non era richiesta l'autorizzazione prevista dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773. art. 88, posto che non si trattava di attività di "Punto remoto/di commercializzazione".
Ha evidenziato ancora il ricorrente che: 1) il Tribunale del riesame avrebbe completamente omesso di indicare quelle che sarebbero state le ragioni di ordine pubblico sottese all'adozione della misura cautelare reale, essendosi limitato semplicemente a richiamare in via generale l'esigenza dell'amministrazione di valutare i requisiti di moralità del soggetto richiedente e l'assenza di collegamenti con la criminalità organizzata;
2) l'NN, per poter svolgere l'attività di CED, ha allegato, alla sua richiesta di autorizzazione per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni, il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio comprensivo del nulla osta antimafia, il certificato penale ed il certificato dei carichi pendenti, così dimostrando "l'estrema rigidità e severità nel rilascio di tale autorizzazione e, al contempo, il completo rispetto dei requisiti disposti dalla normativa in materia di pubblica sicurezza" (così testualmente a pag. 52 del ricorso). Il ricorrente ha poi depositato memoria difensiva, reiterando le argomentazioni poste a base del proposto ricorso, e - richiamando anche alcune recenti decisioni della Terza Sezione Penale di questa Corte, tra le quali la sentenza depositata il 15 febbraio 2010 (su ricorso di NN AN, titolare dell'esercizio gestito dall'NN AR) - ha precisato le seguenti conclusioni: 1) annullare, con o senza rinvio, l'impugnata ordinanza;
2) sollevare questione di pregiudizialità comunitaria delle disposizioni del c.d. "Bando Bersani"; 3) sospendere o rinviare il presente procedimento in attesa delle determinazioni della Corte di Giustizia CE in merito alla questione sollevata dalla Terza Sezione Penale della Cassazione con ordinanza del 25 gennaio 2010. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso deve essere rigettato per le ragioni di seguito indicate. Giova innanzi tutto sottolineare che, come più volte condivisibilmente affermato nella giurisprudenza di questa Corte, il ricorso per Cassazione ex art. 325 c.p.p. è consentito esclusivamente per violazione di legge e non anche per vizio di motivazione (ex plurimis Cass., Sez. 2A, 18 maggio 2005, D'Ambra;
conf. Cass., Sez. 6A, 4 aprile 2003, De Palo); non possono pertanto essere dedotti con tale mezzo di impugnazione vizi della motivazione (cfr. anche Sez. 2, n. 16639 del 22/03/2007 Cc. - dep. 02/05/2007 - Rv. 236659, secondo cui "in tema di sequestro probatorio, il sindacato del giudice del riesame non può essere esteso alla verifica della concreta fondatezza dell'accusa, ma deve essere limitato alla verifica dell'astratta possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato ed al controllo circa la qualificazione dell'oggetto in sequestro come "corpus delicti", per riscontrare la sussistenza, o meno, della relazione di immediatezza tra quell'oggetto e l'illecito penale per il quale si procede"); ne deriva, che gli elementi di fatto, sui quali già si è realizzato un contraddicono (dinanzi al Tribunale del riesame), sono quelli risultanti dall'ordinanza del giudice del riesame, e, conseguentemente, quelli indicati nel verbale della Guardia Finanza esplicitamente richiamati nell'ordinanza stessa, e cioè: a) i militari operanti, recatisi per un controllo presso il centro Internet Point, di cui era titolare NN AN (sorella dell'odierno ricorrente), constatarono l'utilizzazione nel locale della postazione Internet per la raccolta di scommesse relative ad eventi sportivi: da tale centro, cioè, venivano inviate, al sito della società Goldbet, le giocate per scommesse su evento sportivo, ed agli scommettitori venivano rilasciate le relative ricevute;
b) alla richiesta dei verbalizzanti di esibire la licenza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, non fu mostrato alcunché. A fronte di tali circostanze fattuali, il Tribunale del riesame ha dunque ritenuto sussistente il "fumus" del reato contestato con il provvedimento di sequestro.
Ciò premesso, mette conto evidenziare che le questioni poste dall'NN - gestore del Centro CED oggetto del controllo effettuato da parte della Guardia di Finanza - con i molteplici ed articolati motivi di ricorso (che ben possono essere trattati congiuntamente), sono state già specificamente esaminate e disattese dalla Terza Sezione Penale di questa Corte chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dalla titolare del Centro stesso, NN AN (sorella dell'odierno ricorrente, come già detto), avverso il provvedimento del P.M., in data 21 ottobre 2008, di convalida del sequestro.
Orbene, ritiene il Collegio pienamente condivisibili le argomentazioni svolte dalla Terza Sezione Penale nella sentenza n. 5917 del 2010, depositata il 15 febbraio 2010, emessa in relazione al ricorso della NN AN (provvedimento noto anche al ricorrente, essendo stato esplicitamente citato nella memoria integrativa del ricorso), alle quali, dunque, va fatto richiamo, tenuto conto che, come accennato, le tesi sostenute con il ricorso sono già state prospettate dalla NN AN. Non vi è alcun dubbio circa la sussistenza del "fumus" del reato contestato, non essendo stata esibita ai finanzieri, che l'avevano richiesta, la licenza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88. La L. n. 401 del 1989, art. 4, nel punire chiunque organizzi scommesse o pronostici su attività sportive gestite dal CONI, fa riferimento al ruolo di chi predispone un complesso di mezzi e materiali (ed eventualmente personale dipendente) per l'esercizio di scommesse e pronostici, non richiedendo nemmeno che tale predisposizione sia abituale o prolungata nel tempo (cfr. Sez. 3A n. 40294 del 2003). Pertanto, si rende responsabile del reato "de quo" anche chi, pur non gestendo direttamente l'attività, collabori tuttavia ad essa, fornendo servizi di vario genere, ad esempio rappresentando in Italia bookmakers stranieri, o anche solo fornendo informazioni sulle quote, sui moduli necessari per trasmettere le scommesse all'estero, o, ancora, sulle modalità per aprire conti correnti all'estero da utilizzare per le vincite o le perdite delle scommesse. Nè rileva che l'attività sia gestita, all'estero, in un paese in cui essa non è configurabile come reato, atteso che, a norma dell'art. 6 c.p., essendo stata realizzata in Italia parte della condotta criminosa, deve ritenersi applicabile la legge penale italiana.
È infondata la denuncia di violazione del Trattato istitutivo CE, con riferimento alla libertà di prestazione di servizi e di stabilimento affermata dalla giurisprudenza comunitaria (Sent. Gambelli e Placanica) ed invocata dal ricorrente.
È vero che la Terza Sezione Penale di questa Corte (Sez. 3A, 10 novembre 2009 - 25 gennaio 2010, nn. 2993 e 2994) ha investito la Corte di giustizia della questione concernente l'estensione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (cfr. artt. 43 e 49 del Trattato CE); ma detta decisione è scaturita dalla necessità di chiarire, con specifico riferimento a quei processi, se quelle libertà possano trovare limitazione in un sistema nazionale fondato sul rilascio di un numero limitato di concessioni e di successive licenze di pubblica sicurezza. Si trattava di procedimenti a carico di soggetti che avevano deciso per libera scelta di non "stabilirsi" in Italia con proprie sedi e non avevano partecipato alle gare ad evidenza pubblica bandite in attuazione del c.d. "Decreto Bersani" in ragione dell'assunta non compatibilità comunitaria del sistema di assegnazione delle concessioni;
tali soggetti gestivano punti di raccolta di scommesse su eventi sportivi, senza essere in possesso della licenza di pubblica sicurezza prevista dal R.D. n. 733 del 1938, art. 88, e senza l'autorizzazione dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS): in quel caso all'esame della Corte il denunciato (ed ipotizzato) ostacolo alla libertà di stabilimento era costituito dal regime concessorio nella sua prima concreta applicazione dopo la riforma del citato "Decreto Bersani". Un simile dubbio di compatibilità comunitaria di questo sistema di assegnazione delle concessioni non sorge invece nel presente procedimento, in relazione al quale la società Goldbet Sportwetten gbmh, con sede in Austria, risulta essere titolare, per il tramite della Goldbet Italia s.r.l. - ed a seguito del procedimento di gara ad evidenzia pubblica - di due concessioni: la n. 3148 (per eventi sportivi, diversi dalle corse di cavalli, ed eventi non sportivi) e la n. 4110 (per giochi pubblici di cui al D.L. n. 223 del 2006, art. 38, comma 8): di tal che, essendosi instaurato legittimamente il regime concessorio, non può assumere rilievo, nell'ambito del procedimento incidentale di verifica della legittimità della misura cautelare reale adottata, l'eventuale possibilità di un contrasto in radice tra le modalità di accesso al sistema concessorio in vigore in Italia e la garanzia comunitaria della libertà di stabilimento. Ed invero, in linea di principio, una normativa interna, che regoli l'attività di raccolta della scommesse secondo una disciplina di controllo, non può ritenersi contrastante con la libertà di stabilimento (cfr. Corte giustizia CE, 21 ottobre 1999, c. 67/98, Zenatti). Questo bilanciamento "libertà/controllo", comporta la necessità che il giudice individui le ragioni della mancata autorizzazione o concessione (ovvero - ma non è il caso di specie - della mancata partecipazione alla gara per ottenere la concessione) onde verificare se queste si traducano in un'illegittima restrizione della libertà di stabilimento: ove le modalità concrete della regolamentazione restrittiva non risultino proporzionate e limitate al perseguimento di finalità riconducibili alla sicurezza o all'ordine pubblico - così ostacolando di fatto l'esercizio del diritto di stabilimento - il giudice nazionale può non applicare la normativa interna perché contrastante con quella comunitaria, con conseguente esclusione del reato.
Con riferimento al caso in esame, va sottolineato che colui il quale raccoglie scommesse per terzi - ed anche se ciò avvenga in via telefonica o telematica - agisce di fatto da intermediario, in quanto mette a disposizione il proprio conto scommesse mediante accesso ad internet;
di tal che, in presenza di un'attività che assuma tali caratteristiche, ove manchino la concessione, l'autorizzazione o la licenza previste dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (TULPS), l'attività organizzata al fine di accettare o raccogliere scommesse di qualsiasi genere integra il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4: e ciò, anche nel caso in cui il soggetto agente operi mediante comunicazioni telematiche avendo ottenuto per l'uso di tali mezzi l'apposita autorizzazione prescritta dalle disposizioni di legge in materia. Orbene, sulla scorta di quanto accertato dai verbalizzanti, appare evidente che l'odierno ricorrente raccoglieva scommesse, fungendo da intermediario con i privati, i quali non avevano accesso diretto ad internet, usufruendo del relativo importo economico della giocata, pur privo della prescritta autorizzazione di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (TULPS); ne' il possesso delle autorizzazioni, relative all'installazione dei macchinari per la costituzione di un Internet Point, esentava l'indagato dal richiedere la menzionata diversa autorizzazione per l'esercizio di attività di scommesse.
Quanto alle esigenze probatorie, le stesse risultano evidenziate dal PM nel decreto impugnato e consistono nella necessità di esaminare la memoria del computer, per accertare se vi sia stato esercizio abusivo di scommesse;
è necessaria la verifica delle scommesse avvenute tramite computer, al fine dell'accertamento del reato - in relazione al quale il denaro e le ricevute delle giocate costituiscono corpo di reato - anche per stabilire la quantità e la eventuale ripetitività nel tempo.
Al rigetto del ricorso segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2010