Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Presidente - del 23/05/2013
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 1607
Dott. ROSI Elisabetta - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 38223/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
M.E. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 1652/2011 CORTE APPELLO di GENOVA, del 08/03/2012; visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 23/05/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROSI ELISABETTA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. LETTIERI Nicola, che ha concluso per il rigetto.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Genova, con sentenza in data 8 marzo 2012, ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Savona 3 marzo 2011, che aveva condannato alla pena di anni tre di reclusione M.E. per il reato di cui agli artt. 110 e 609 bis c.p., art. 609 ter c.p., comma 1, n. 2 e 5, perché, in concorso con C.S. ,
scattando alla figlia di cinque anni F. una foto erotica mentre il C. tratteneva con una mano la gamba della minore stessa, in modo da farle mantenere le gambe divaricate e il sesso in evidenza, costringeva la figlia minore a subire atti sessuali, con le aggravanti come contestate, fatto accertato in (omesso) .

2. Secondo la ricostruzione operata dai giudici di merito, la mano che teneva divaricata la gamba della bimba per mostrarne le nudità era riconducibile alla M. non solo sulla base delle dichiarazioni del C. , coimputato deceduto prima del dibattimento (al quale era stata rinvenuta, unitamente ad altre, la foto pedopornografica riproducente la minore), ma per le stesse circostanze desumibili da quello scatto, che oltre ad essere stato eseguito in casa della M. , esigeva un'operazione non di pochi attimi (la bimba era stesa sul letto con accanto due peluche, e comunque la foto richiedeva la predisposizione del denudamento ed una posa, forzata, fatta assumere alla piccola) sicché risultava impossibile che potesse essere stato effettuato all'insaputa della madre ed addirittura con la compresenza del figlio del C. , risultando inverosimile che la donna potesse avere lasciato la bimba sola con due uomini non proprio di famiglia, in una stanza dell'appartamento; inoltre i giudici avevano sottolineato il rinvenimento nell'abitazione dell'imputata di altre fotografie, riconosciute anormali dalla stessa imputata, che effigiavano la piccola F. e la SO in pose evocative della sfera sessuale.

3. Avverso la sentenza ha proposto ricorso l'imputata, per mezzo del proprio difensore, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
1) Erronea applicazione dell'art. 192 c.p.p., comma 3, illogicità e carenza di motivazione sull'elemento psicologico del reato e contraddittorietà della stessa, laddove nel condividere il motivo di appello quanto alla credibilità del coimputato C. , ha confermato la condanna, ritenendo che le dichiarazioni rese dal predetto nello stadio terminale della sua malattia incurabile dovessero indurlo alla verità e quindi non potesse ipotizzarsi che lo stesso fosse stato animato dall'intento di escludere il coinvolgimento del figlio e che la "tranquillità" mostrata dalla bambina effigiata nella foto era certo indice della presenza rassicurante della di lei madre;
2) Mancanza di motivazione in riferimento all'art. 530 c.p.p., nella parte della sentenza che ha fondato la prova della partecipazione dell'imputata alla fotografia sulla mera congettura innanzi detta, applicata quale massima di esperienza;
3) Errata applicazione della legge e mancanza della motivazione, quanto al disposto di cui agli artt. 512 e 526 c.p.p., in relazione agli artt. 111 e 117 Cost., art. 6 CEDU e artt. 48 e 49 della carta dei diritti fondamentali dell'UE, posto che le dichiarazioni accusatorie del coimputato C. , in quanto deceduto, erano state acquisite ex art. 512 c.p.p. agli atti del dibattimento ed avevano costituito l'unica prova a carico dell'imputata, in violazione dell'art. 6 della CEDU, come interpretata dalla giurisprudenza di Strasburgo, atteso che lo stesso non è mai stato controinterrogato dalla difesa;
inoltre all'esito dell'interrogatorio dell'imputata, il 19 gennaio 2005, proprio per l'inconciliabilità con le dichiarazioni del C. , era stato chiesto un confronto e tale istanza era stata reiterata dalla difesa della ricorrente (che peraltro ignorava la gravita dello stato di salute del predetto) con la memoria ex art. 415 bis c.p.p., attività istruttoria che non era stata compiuta dagli inquirenti;
4) Errata applicazione dell'art. 609 bis c.p., in punto di nozione di atti sessuali, posto che la condotta ascritta al C. (aver appoggiato una mano sulla caviglia della bimba, mentre un terzo la fotografava a gambe divaricate), non rientrerebbe nella definizione normativa, ne' sussisterebbe l'elemento psicologico, consistente nella coscienza e volontà di compiere un atto invasivo e lesivo della libertà sessuale della vittima non consenziente, ma nel caso di specie la bimba era già in quella posizione e non vi è stata costretta dal C. , ne' la giurisprudenza citata dalla decisione impugnata è calzante, posto che l'attività riprodotta nel caso di specie non ha connotazioni riconducibili alla violenza sessuale, ma semmai rappresenta una violenza privata, consistente nella costrizione della minore a farsi riprodurre in fotografia, reato che risulterebbe estinto per intervenuta prescrizione;
5) Violazione di legge e vizio di mancanza di motivazione in relazione agli artt. 62 bis e 133 c.p. e art. 125 c.p.p., laddove la sentenza impugnata ha respinto la richiesta di riduzione della pena.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Per priorità logica, questa Corte deve esaminare le argomentazioni proposte con il terzo motivo di ricorso, con il quale è stata lamentata la violazione del principio del giusto processo e dell'art. 6 CEDU come interpretata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. Come è noto la giurisprudenza della Corte EDU ritiene contrario a tale principio, perché i diritti della difesa risultano limitati in modo incompatibile con detta garanzia il caso in cui "una condanna si basi, unicamente o in misura determinante, su dichiarazioni rese da una persona che l'imputato non ha potuto esaminare o far esaminare, ne' durante le indagini preliminari, ne' in dibattimento" (si veda, per tutte, sentenza 18 maggio 2010, Ogaristi c. Italia). Anche le Sezioni Unite di questa Corte ha ribadito il principio più di recente, affermando che "le dichiarazioni predibattimentali rese in assenza di contraddittorio, ancorché legittimamente acquisite, non possono fondare in modo esclusivo o significativo l'affermazione della responsabilità penale" (cfr. SS.UU., n. 27918 del 25/11/2010, dep. 14/7/2011, D.F., Rv. 250199).

2. Orbene, nel caso di specie il C. ha chiamato in correità la M. durante le indagini preliminari, senza essere mai controesaminato dalla difesa dell'imputata, che pure aveva chiesto un confronto tra i due, per cui in mancanza di altri elementi probatori, dotati di valenza univoca quanto alla riconducibilità della madre di condotte concorrenti nel reato posto in essere dal C. , tali dichiarazioni finiscono per rappresentare l'unico elemento significativo di prova a carico, in evidente violazione ai summenzionati principi.

3. Per quanto attiene al primo e secondo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, effettivamente si ravvisa la violazione della disposizione di legge che impone la sussistenza di riscontri obiettivi alla chiamata di correità sulla quale si fonda la pronuncia di condanna. Infatti la sentenza impugnata non ha per nulla sottolineato quali sarebbero gli elementi di riscontro, necessari ai sensi dell'art. 192 c.p., comma 2, alle dichiarazioni rese dal C. , affidando la funzione di riscontro ad una mera ricostruzione logica tra gli elementi indiziari presenti nel procedimento.
Peraltro va osservato che non può costituire un riscontro l'argomentazione logica posta a base dai giudici di merito dell'affermazione della presenza della madre ai fatti (il sorriso e l'aspetto tranquillo della bimba riprodotta nella fotografia in quella posa oscena), argomentazione che non ha affatto carattere di univocità.

4. Presenta profili di fondatezza anche la censura relativa alla contraddittorietà logica della motivazione, correlata al primo motivo di ricorso. Infatti è principio giurisprudenziale consolidato che in tema di sindacato del vizio della motivazione, il compito del giudice di legittimità è quello di stabilire se i giudici di merito abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano fornito una corretta interpretazione di essi, dando completa e convincente risposta alle deduzioni delle parti, e se abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che hanno giustificato la scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre.

5. Orbene la sentenza di appello ancora la credibilità del chiamante in correità alla prossimità della morte ed alla grave malattia, elemento anch'esso non univoco ai fini di un tale giudizio. A ciò deve essere aggiunto che la sentenza impugnata non ha fornito una esauriente risposta alle articolate censure proposte in appello quanto alla chiamata di correità del C. ed alla valutazione delle dichiarazioni utilizzate a seguito della "lettura" dell'interrogatorio reso nel corso delle indagini preliminari, per impossibilità sopravvenuta di ripetizione a causa della morte dello stesso.

6. Il quarto motivo risulta, di contro, infondato. Questa Corte ha chiarito che la particolare tutela che il legislatore ha assicurato ai minori, ed in particolare ai minori di anni dieci, include qualunque atto di invasione alla loro sfera sessuale ed alla loro libertà sessuale, ivi compresa la libertà di acquisire consapevolezza della sessualità in un processo di sviluppo armonioso e rispettoso della relativa fase evolutiva. Risulta pertanto evidente che l'indurre, anche senza costruzione, una bimba in tenera età a posare per una foto, tenendole divaricate le gambe per mostrare il pube ed anche "sorridere", rappresenta un atto di indubbia connotazione sessuale, coinvolgendo la corporeità della minore, e non già una mera violenza privata, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza;
infatti, proprio a proposito delle persone offese minorenni, è stato precisato che "integra il reato di violenza sessuale anche quella condotta che, pur caratterizzata da un fugace contatto corporeo con la vittima, sia finalizzata a soddisfare l'impulso sessuale del reo" (cfr. Sez. 3^, n. 45950 del 26/10/2011, dep. 12/12/2011, M., Rv. 251339; Sez. 3^, n. 11958 del 22/12/2010, dep. 24/3/2011, C, Rv. 249746).

7. Va del resto precisato che il fatto di reato è stato accertato nel 2004, ma risale ad un periodo anteriore, come la stessa sentenza impugnata ha posto in evidenza, richiamando le dichiarazioni della stessa M. , e risulta databile non molto tempo prima del marzo 1998.
Quindi certamente dopo l'entrata in vigore della modifica dei reati sessuali (XXXX), per cui il termine (lungo) di prescrizione del reato come contestato deve essere individuato al settembre 2015. 8. In conseguenza all'accoglimento dei primi tre motivi motivo di ricorso, va considerata assorbita l'ultima censura e deve, quindi, disporsi l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Genova per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Genova.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi di tutte le persone indicate nel provvedimento ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, perché previsto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 23 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2013