Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO - Primo Presidente F.F. -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Massimo GENGHINI - Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TI ED, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GREGORIO VII 396, presso lo studio dell'avvocato PIETRO MORI, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CONSIGLIO DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE;

- intimati -

avverso la decisione n. 55/98 del Consiglio nazionale forense di ROMA, depositata il 02/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/99 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito l'Avvocato Pietro MORI, per il ricorrente;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Franco MOROZZO DELLA ROCCA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con deliberazione del 21 dicembre 1989, notificata il 19 gennaio 1990, il Consiglio dell'Ordine degli avvocati e procuratori di Roma apriva un procedimento disciplinare contro l'avvocato DO NI, il quale nel gennaio precedente aveva, secondo il capo d'incolpazione, violato gli obblighi di lealtà a correttezza verso il collega NT ST e così compromesso la reputazione e la dignità della classe forense, attraverso l'uso di espressioni gravemente offensive negli atti di un processo civile. A seguito di una memoria e di un esposto integrativo del ST il Consiglio dell'Ordine, con deliberazione del 19 dicembre 1991 notificata l'11 gennaio 1992, contestava al NI altri due analoghi capi d'incolpazione. L'incolpato depositava scritti difensivi e riceveva la notifica del decreto di citazione per il dibattimento il 2 dicembre 1992. Nella seduta del 14 gennaio 1993 il Consiglio emetteva la condanna alla sospensione dall'esercizio della professione per due mesi.
La decisione, notificata il 12 ottobre 1996, veniva impugnata dall'interessato e nella seduta del 20 giugno 1997 il Consiglio nazionale forense disponeva accertamenti onde verificare la tempestività dell'impugnazione.
Espletati gli accertamenti, nella seduta del 13 dicembre 1997 esso rigettava il ricorso, e la sentenza veniva depositata il 2 giugno 1998. Quanto alla nullità della decisione impugnata per tardiva notifica, il Consiglio nazionale osservava che il termine di quindici giorni di cui all'art. 50 r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578 doveva considerarsi per costante giurisprudenza come ordinatorio. Quanto alla prescrizione dell'azione disciplinare, il termine quinquennale di cui all'art. 51 r.d.l. cit. era stato interrotto più volte dalla notifica dell'incolpato degli atti del procedimento disciplinare.
Durante la fase amministrativa di tale procedimento, quella svoltasi davanti al Consiglio dell'ordine, l'efficacia interruttiva di quegli atti era stata istantanea, ossia non protratta fino alla decisione, e nondimeno essi si erano succeduti ad intervalli sempre inferiori a cinque anni, col conseguente impedimento della prescrizione. Essendo certo il carattere illecito dei fatti addebitati, il Consiglio nazionale riteneva congrua la sanzione già inflitta. Contro la sentenza il NI ricorre per cassazione. L'intimato Consiglio dell'Ordine non si è costituito. Memoria del ricorrente. MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 51 r.d.l. 21 novembre 1933 n. 1578, conv. in l. 22 gennaio 1934 n. 36,
in relazione all'art. 2943 cod. civ., sostenendo che durante la fase amministrativa del procedimento disciplinare, quella davanti al Consiglio dell'Ordine, non si ebbe interruzione della prescrizione con l'effetto permanente di cui all'art. 2945, secondo comma, cod. civ., dettato solo con riferimento ai processi giudiziari. Quanto ai singoli atti interruttivi, essi costituivano oggetto di eccezione in senso stretto, onde non potevano essere rilevati d'ufficio dal giudice, ossia dal Consiglio nazionale forense.
Col secondo motivo il ricorrente denunzia la violazione dei medesimi articoli di legge, nonché dell'art. 2945 cod. civ.. Egli nega che dopo il suo ultimo interrogatorio, svoltosi il 7 aprile 1990, sia avuto alcun atto interruttivo, anche con efficacia istantanea, e ritiene così che la prescrizione sia maturata nell'aprile 1995, ossia prima che si aprisse la fase giurisdizionale del procedimento disciplinare, davanti al Consiglio nazionale forense. I due motivi, da esaminare insieme per la loro connessione, non sono fondati.
Circa il regime della prescrizione, nella materia dell'illecito disciplinare degli avvocati alla semplice previsione dell'art. 51 r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, secondo cui "l'azione disciplinare si prescrive in cinque anni", corrisponde un'ampia evoluzione giurisprudenziale.
Qui non si dubita, anzitutto, che il termine "azione" designi una posizione giuridica soggettiva avente per contenuto i poteri di accertare l'illecito, di infliggere la sanzione e di eseguirla. Il termine risente, a causa del tempo in cui fu adoperato, dell'incertezza lessicale propria, in materia di prescrizione estintiva, del codice civile del 1865, il quale non riferiva l'istituto ai diritti soggettivi in genere, ma parlava di "liberazione da un'obbligazione" (art. 2105) oppure di "azioni tanto reali quanto personali" (art. 2135). Ma l'incertezza è stata superata dal codice civile del 1942, il cui art. 2934 riferisce esplicitamente l'effetto estintivo ad "ogni diritto" (primo comma), con eccezione per "i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge" (secondo comma), e perciò a situazioni giuridiche di diritto sostanziale.
La posizione soggettiva di cui qui si tratta è da ricondurre alla categoria generale delle "potestà punitive", le quali presentano caratteristiche analoghe (ancorché, ovviamente, non identiche) sia che si tratti di infliggere una sanzione penale, sia una sanzione amministrativa, sia più specificamente una sanzione disciplinare. L'analogia delle caratteristiche (ad esempio, incostituzionalità, quanto meno per contrasto col principio di ragionevolezza, della sanzione retroattiva;
non irrogabilità della pena senza aver dato al prevenuto la possibilità di difendersi;
quanto alle sanzioni, riserva di legge, tipicità, personalità, nonché proporzionalità, quale espressione "della razionalità che informa il principio di uguaglianza": così da ult. Corte Cost. 21 gennaio 1999 n. 2) si accentua quando trattisi di potestà punitiva pubblica, vale a dire non esplicantesi all'interno di comunità di diritto privato (anche nelle organizzazioni sociali privatistiche, ad es. le associazioni, esiste un ordinamento disciplinare), tanto che la dottrina penalistica più diffusa e approfondita in materia ha parlato di "potestà punitiva in senso stretto" con riguardo alle sanzioni da reato, e di "potestà punitiva in senso lato", ponendo altresì in luce come la discriminazione legislativa in materia sia divenuta oggi molto tenue, a seguito del movimento di depenalizzazione. E dalla dottrina pubblicistica viene l'avvertimento secondo cui nella materia disciplinare il diritto comune, destinato a colmare le lacune normative, non è quello civile, come avviene nelle altre materie amministrativistiche, bensì quello "punitivo". Quanto al momento iniziale di decorrenza della prescrizione, esso viene riportato alla data di realizzazione del fatto illecito e, se questo consista in una condotta protratta, che con termini penalistici, potrebbe definirsi "permanente" oppure "continuata", alla data di cessazione della medesima.
Quanto agli atti interruttivi, si ritiene generalmente di dover richiamare il regime del codice civile, considerato come diritto generale della materia, ma nei limiti della compatibilità e non senza alcuni dissensi.
Una parte della giurisprudenza professionale, seguita da qualche voce in dottrina, si fonda su principi costituzionali di ragionevolezza e di buon andamento della pubblica amministrazione (artt. 3, secondo comma, e 97, primo comma, Cost.), già evocati dalla Corte Costituzionale in ordine alla disciplina del pubblico impiego e comportanti la sollecita definizione dei procedimenti (Corte Cost., 25 maggio 1990 n. 264, 11 marzo 1991 n. 104), e ritiene che l'art. 51 sopra riportato stabilisca in realtà una decadenza, come tale non suscettibile ne' di interruzione ne' di sospensione: ciò comporta che il procedimento disciplinare dovrebbe terminare, con la decisione del Consiglio dell'ordine, entro cinque anni dalla commissione del fatto, pena l'estinzione della potestà punitiva.
Quest'orientamento è stato però disatteso dalla Corte di cassazione, come pure dal Consiglio nazionale forense, siccome contrario alla chiara lettera della legge. La Corte ha aggiunto che il termine prescrizionale in questione tende a sollecitare l'inizio del procedimento senza peraltro porre termini per la definizione (Cass.4 maggio 1989 n. 2095). E la dottrina che aderisce a questo orientamento pone in luce la complessità dell'accertamento di certi illeciti disciplinari, compiuto da organi non dotati di strumenti di indagine particolarmente penetranti. Trattandosi di prescrizione e non di decadenza, sono perciò possibili atti interruttivi. Del resto, ha detto ancora la Corte, quando il legislatore ha voluto porre limiti temporali al procedimento, l'ha fatto espressamente (artt. 110 e 120 d.p.r.. 10 gennaio 1957 n. 3, t.u. delle disposizioni sugli impiegati dello Stato. A questo procedimento si riferiscono le sentenze, nn. 264 del 1990 e 104 del 1991, della Corte Costituzionale sopra richiamate;
peraltro esso non è assoggettato ad un arco temporale entro cui debba esaurirsi) oppure ha escluso la possibilità di atti interruttivi intraprocedimentali (art. 145 L. 16 febbraio 1913 n. 89, sull'Ordinamento del notariato) (Cass. 15 ottobre 1992 n. 11258). La natura non giurisdizionale, bensì amministrativa, del procedimento davanti al Consiglio locale dell'ordine, insieme all'esigenza sollecitatoria di rilevanza costituzionale sopra ricordata, ha indotto la giurisprudenza più recente ad escludere che l'atto di impulso procedimentale, consistente nella notifica della delibera di incolpazione (Cass. 8 febbraio 1977 n. 538) produca l'effetto di interruzione-sospensione previsto dall'art. 2945, secondo comma, cod. civ.. Tale effetto si connette infatti ad un'interruzione "avvenuta mediante uno degli atti indicati nei primi due commi dell'art. 2943", vale a dire dall'atto di inizio di un giudizio, di cognizione ovvero conservativo o esecutivo:
dunque esso presuppone un procedimento giudiziario, e non amministrativo (Cass. 22 maggio 1995 n. 5603, 5 febbraio 1997 n. 1081, 2 giugno 1997 n. 4909). Viene così a porsi, in via generale ossia non limitata all'ipotesi dell'art. 2945, secondo comma, cit., la questione dell'efficacia interruttiva di atti compiuti dal titolare dell'azione disciplinare in pendenza del relativo procedimento amministrativo. Se al diritto di esercitare tale azione dovesse ritenersi applicabile, quanto alla prescrizione estintiva, solamente il regime civilistico, dovrebbe escludersi la detta efficacia interruttiva. Infatti quel diritto, da ricondurre - come sopra si è detto - alla categoria delle "potestà punitive" rientra nella nozione civilistica dei diritti potestativi, ossia di quelle posizioni soggettive, di cui sono principale figura le azioni costitutive, caratterizzata dalla mera soggezione del titolare passivo, il quale nulla deve, ma nemmeno può, fare onde rimuovere da sè l'effetto giuridico legittimamente voluto dal titolare attivo: tale situazione passiva esclude la rilevanza di qualsiasi atto intimativo rivolto dal secondo al primo;
atto al quale soltanto, oltre alla domanda giudiziale e all'atto di impulso del procedimento aribitrale, il codice civile nell'art. 2943 connette l'efficacia interruttiva della prescrizione. Per tale motivo questa Corte esclude che la prescrizione dei diritti potestativi possa essere interrotta da atti diversi dal tipico atto d'esercizio; anzi quest'ultimo nei diritti potestativi attuabili in via stragiudiziale, realizza e così estingue il diritto (Cass.13 settembre 1993 n. 9502, 13 giugno 1996 n. 5443, 5 settembre 1996
n. 8086, 7 agosto 1996 n. 7259, 25 novembre 1997 n. 11809). Non gioverebbe richiamare in senso contrario la dottrina che attribuisce efficacia interruttiva della prescrizione del diritto potestativo ad atti di intimazione, o di semplice invito, rivolti dal titolare al soggetto passivo: si tratta in realtà di casi in cui il diritto potestativo accede, o per meglio dire è strumentale, alla realizzazione di un credito (ad es., credito per restituzione di cose, al quale è strumentale l'azione di annullamento, o di risoluzione, di un contratto) e la questione consiste allora nello stabilire se l'interruzione della prescrizione del diritto principale possa estendersi alla prescrizione del diritto accessorio, o strumentale. Un esempio cospicuo si trova nella materia delle sanzioni amministrative, pecuniarie, dove la potestà punitiva da un luogo un credito della pubblica amministrazione (cfr. art. 28 L. 24 novembre 1981 n. 689;
art. 20, comma 3, d. lgs. 18 dicembre 1997 n. 472). Problematica comunque estranea all'azione disciplinare Perciò la potestà di infliggere sanzioni disciplinari non può essere regolata unicamente dalle norme del diritto civile, stante l'interesse pubblicistico che ne è alla base, e di cui già s'è detto. È bensì costantemente affermato che alla prescrizione non si applica il terzo comma dell'art. 160 cod. pen., nella parte in cui esclude il prolungamento oltre la metà del termine prescrizionale, anche in caso di interruzione (Cass. 18 aprile 1968 n. 1158, 23 ottobre 1979 n. 5523, 7 marzo 1985 n. 1884). Malgrado ciò, non valgono soltanto nel diritto penale ma si estendono a tutta la materia punitiva le previsioni dell'art. 160 cit., che collegano l'interruzione della prescrizione ad atti di natura propulsiva del procedimento (ad es. gli atti di impugnazione) o probatoria (ad es. l'interrogatorio del prevenuto) o decisoria, vale a dire agli atti che, escludendo l'inerzia, dimostrano la permanenza dell'interesse a punire (Cass. 26 marzo 1997 n. 2661). È appena il caso di aggiungere che il regime pubblicistico della prescrizione nella materia disciplinare non può essere confuso con quello di inderogabilità pattizia della disciplina codicistica, stabilita dall'art. 2936 cod. civ. Tale inderogabilità, intesa alla protezione del contraente più debole, non sottrae comunque l'istituto all'interesse privato del soggetto passivo (per lo più il debitore), il quale può disporre dell'effetto prescrittivo attraverso la rinuncia (art. 2937) così come può non eccepirlo (art. 2938) ed è comunque, salve le eccezioni tassative dell'art. 2939, l'unico legittimato all'eccezione.
Nè l'inapplicabilità dell'art. 160, terzo comma, cod. pen. genera alcuna incoerenza sistematica poiché è ragionevole assoggettare ad una più severa normativa sull'estinzione fattispecie di maggiore gravità, come quelle dell'illecito penale.
L'attitudine interruttiva di atti interni al procedimento amministrativo disciplinare è stata confermata anche dalla più recente giurisprudenza di queste Sezioni Unite, che hanno attribuito tale effetto anche ad atti successivi all'apertura e "coerenti con la particolare natura del procedimento disciplinare" (Cass. 2 giugno 1997 n. 4909). Da ciò deriva anche l'applicabilità in via analogica dell'art. 160, secondo comma, cod. pen., alla quale non osta il carattere tassativo dell'elenco ivi contenuto (Corte Cost., ord. 13 giugno 1997 n. 178). La specialità della materia spiega anche altre differenze rispetto al regime civilistico della prescrizione, come ad es. l'efficacia interruttiva di atti provenienti dal soggetto passivo, diversi dal riconoscimento (art. 2944 cod. civ.) ed anzi intesi a contestare il diritto, quali le impugnative del provvedimento sanzionatorio o della decisione del Consiglio dell'ordine (Cass. N. 4209 del 1997 cit. e in materia di sanzioni tributarie art. 20, comma 3, seconda parte, d. lgs. n. 472 del 1997 cit.).
La seconda questione ora posta alla Corte dal ricorrente è se l'interruzione della prescrizione dell'azione disciplinare debba essere eccepita dalla parte interessata, come stabilisce per la prescrizione civilistica l'art. 2938 cit., o se essa possa essere rilevata d'ufficio dal giudice, ossia dal Consiglio nazionale forense. S'è detto poc'anzi come nel codice civile l'istituto della prescrizione sia soggetto al principio dispositivo, dal quale deriva la remissione dell'effetto estintivo al libero apprezzamento del convenuto in giudizio. Se poi tale disponibilità piena debba estendersi anche all'efficacia concreta degli atti interruttivi è questione su cui non si riscontra concordi opinioni. Nella giurisprudenza di questa Corte è affermazione assolutamente prevalente che la deduzione di atti interruttivi della prescrizione, in replica all'eccezione formulata dal soggetto passivo del diritto ai sensi dell'art. 2938 cod. civ., è da riportare al novero delle eccezioni in senso stretto onde deve esser fatta valere dalla parte interessata;
essa non può pertanto essere rilevata d'ufficio dal giudice, ancorché siano state acquisite agli atti prove idonee a fornirne la prova (Cass. 26 agosto 1993 n. 9014, 7 dicembre 1996 n. 10904, 1 ottobre 1997 n. 9589, 25 ottobre 1997 n. 10526). Questo consolidato orientamento non è tuttavia condiviso dalla dottrina, secondo la quale, in assenza di contrarie ed esplicite indicazioni legislative e una volta eccepita la prescrizione dalla parte interessata, spetterebbe al giudice di controllare, in base alle risultanze comunque acquisite in causa, la fondatezza dell'eccezione. In tal modo la parte che afferma il fatto sarebbe sempre gravata dell'onere di provarlo (art. 2697 cod. civ.), ma non anche dell'onere dell'eccezione qualora il fatto emerga comunque dagli atti.
La tesi dottrinale è recepita - nell'ambito del più generale problema della distinzione tra eccezioni in senso stretto, eccezioni in senso lato e mere difese - da una recente pronuncia di queste Sezioni Unite (sent. 3 febbraio 1998 n. 1099), secondo cui, al di fuori di tassative ed esplicite previsioni di legge, che riservino alla parte, ossia sottraggano al giudice, il rilievo di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto affermato dall'attore ulteriori rispetto a quelli dedotti con la domanda, l'eccezione in senso stretto è soltanto quella con cui si esercita un potere idoneo a caducare il diritto dell'avversario, ossia si manifesta una volontà intesa ad effetti costitutivi;
il giudice, ad esempio, non può rilevare l'ufficio un vizio del contratto, tale da determinarne l'annullabilità (eccezione in senso stretto) ma può sempre constatare d'ufficio effetti giuridici già avverati e contrari ad una pretesa di parte (e quindi oggetto di eccezione in senso lato), salvo espresso divieto di legge (come nell'art. 2938 cod. civ.). Alla stregua di questa più recente giurisprudenza la questione della rilevabilità d'ufficio della interruzione della prescrizione civile, non riservata alla parte espressamente dalla legge ne' costituente esercizio di un diritto potestativo, andrebbe forse rimeditata. Ma per quanto riguarda i procedimenti disciplinari contro i professionisti, così come contro i pubblici dipendenti, il dubbio viene superato in senso positivo da un altro e più grave argomento. La regola della disponibilità della prescrizione, a cui più volte si è qui fatto richiamo, e che è valida nel diritto privato, non trova posto nella materia pubblicistica, ed in particolare nell'esercizio della potestà punitiva da parte di un soggetto pubblico. Qui il rilievo della prescrizione non è affidato all'iniziativa del soggetto privato, il cui interesse sottostà a quello superindividuale dello Stato o della comunità intermedia (quale l'ordine professionale) e per lo stesso motivo il giudice deve constatare d'ufficio che la prescrizione è stata interrotta (in tal senso Cass. n. 4902 del 1997, cit., e, quanto al rilievo d'ufficio della prescrizione nel procedimento contro i notai:
Cass. 7 aprile 1995 n. 4055, 16 luglio 1997 nn. 6528 e 6530, 7 aprile 1998 n. 3559). Nè il carattere pubblicistico dell'interesse è escluso dal fatto che nel processo penale l'interesse dello Stato a non perseguire, a causa della maturata prescrizione, deve recedere davanti a quello dell'imputato ad essere prosciolto nel merito, e perciò a rinunciare alla prescrizione (vedi Corte Cost., 31 maggio 1990 n. 275). Applicando queste massime al caso di specie, si deve notare l'esattezza della sentenza qui impugnata, la quale, avendo fissato l'exordium praescriptionis al gennaio 1989, ha poi rilevato numerosi atti di esercizio della potestà punitiva, ossia di manifestazione del persistente interesse ad infliggere la sanzione (notifica della deliberazione di apertura del procedimento disciplinare: 19 gennaio 1990; notifica del capo d'incolpazione integrato: 11 gennaio 1992;
notifica del decreto di citazione al dibattimento: 2 dicembre 1992;
notifica della decisione: 12 ottobre 1996), susseguitisi ad intervalli infraquinquennali, così da aver impedito la maturazione della prescrizione.
Col terzo motivo il ricorrente lamenta "nullità della sentenza per violazione di legge in relazione alla tassatività delle regole di natura processuale in ordine alla costituzione del collegio giudicante ai sensi della legge professionale, in relazione all'art.360 n. 4 cod. proc. civ.". Egli osserva che il collegio giudicante del Consiglio nazionale forense ebbe diversa composizione nelle due udienze del 20 giugno e del 13 dicembre 1997, le quali, a suo avviso, si svolsero "senza soluzione di continuità": sarebbe perciò nulla la sentenza, che avrebbe "inglobato, facendole proprie, le decisioni collegiali di entrambe le udienze".
Neppure questo motivo è fondato.
Il principio dell'immutabilità del collegio è ricavabile dall'art.276, primo comma, cod. proc. civ., secondo cui "la decisione è
deliberata in segreto nella camera di consiglio. Ad essa possono partecipare soltanto i giudici che hanno assistito alla discussione". Esso assicura che a decidere siano gli stessi giudici che hanno acquisito cognizione della controversia attraverso il contraddittorio svoltosi nell'intera discussione, onde è rispettato, ad esempio, qualora, avendo le parti discusso davanti al collegio, si abbia una successiva udienza, o camera di consiglio, di fronte ad un collegio diverso, ma la discussione venga rinnovata (Cass. 22 maggio 1997 n. 4577, 17 gennaio 1998 n. 361). Tanto più il principio è osservato quando, come nel caso di specie, nella prima udienza si siano date soltanto disposizioni ordinatorie per verificare la tempestività di un'impugnazione e la discussione si sia svolta per intero in un'udienza successiva, davanti al collegio che poi assunse la decisione.
In conclusione il ricorso dev'essere rigettato. Sulle spese non si deve provvedere poiché l'intimato non si è costituito.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
nulla per le spese.
Così deciso in Roma il 26 febbraio 1999.