Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 22/04/2010
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 659
Dott. GRAMENDOLA Francesco Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - N. 6150/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) MA BR CL N. IL 31/07/1957;
avverso l'ordinanza n. 24/2010 TRIB. LIBERTÀ di BRESCIA, del 19/01/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO PAOLO GRAMENDOLA;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. Volpe Giuseppe che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Arcai Sergio che ha concluso come da ricorso. Osserva in:
FATTO E DIRITTO
Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Brescia, adito dall'indagato MA NO CL in sede di riesame ai sensi dell'art. 309 c.p.p., confermava la misura cautelare inflitta al predetto dal G.I.P. del Tribunale con ordinanza in data 7/1/2010 per il reato di concorso in traffico internazionale di ingenti quantitativi di sostanza stupefacente del tipo cocaina in riferimento a due importazioni di cocaina in Italia dalla Spagna. L'attività di indagine si sostanziava in intercettazioni telefoniche disposte sull'utenza cellulare spagnola del coimputato GA MO, il quale risultava comunicare con altra utenza telefonica intestata ad una persona dimorante in Spagna e le conversazioni avevano ad oggetto grossi quantitativi di sostanze stupefacenti. Tale persona veniva identificata nell'attuale indagato a seguito del sequestro del cellulare, recante la stessa utenza di quella contattata dal GA, trovata in possesso del predetto, estradato in Italia in esecuzione di un mandato di arresto europeo, emesso dal medesimo Tribunale di Brescia e fondato su di un diverso titolo cautelare, inerente analoga vicenda di narcotraffico, dalla quale l'imputato veniva poi assolto con contestuale revoca della misura cautelare.
A carico del predetto imputato al momento della scarcerazione veniva emesso in riferimento alla nuova vicenda un decreto di fermo di indiziato di reato, che veniva convalidato dal G.I.P. con contestuale applicazione della misura cautelare in carcere. Tale misura a seguito di istanza di riesame veniva poi annullata dal Tribunale con conseguente rimessione in libertà dell'indagato per violazione del principio di specialità di cui alla L. n. 69 del 2005, artt. 26 e 32. Con la successiva ordinanza il medesimo G.I.P. disponeva nuovamente l'applicazione della misura cautelare, dando atto che la pregiudiziale di cui agli artt. 26 e 32, L. cit. era venuta meno a seguito dell'acquisizione dell'ordinanza di consegna resa in data 19/8/2009 dal giudice spagnolo, nella quale l'indagato aveva acconsentito alla propria consegna e rinunciato all'operatività del principio di specialità.
Contro tale decisione ricorre l'indagato a mezzo del suo difensore, che a sostegno della richiesta di annullamento articola vari motivi. Con il primo motivo denuncia la violazione del giudicato cautelare formatosi in punto di sussistenza della condizione di procedibilità, censurando l'errore in cui erano incorsi i giudici del riesame nel ritenere che l'atto esibito dal P.M. costituisse fatto nuovo, legittimante la reiterazione del provvedimento cautelare, ai sensi dell'art. 345 c.p.p., facendovi rientrare il caso in esame in una delle ipotesi ivi espressamente previste, dimenticando però di considerare il comma 2, cit. art., secondo il quale la disposizione di cui al comma 1 si applica, quando il giudice accerta la mancanza di una condizione di procedibilità diversa da quelle indicate nel comma 10 con evidente riferimento a tutte le situazioni nelle quali il giudice accerta il perfezionamento successivo, e non già la scoperta di una condizione già esistente e prima mancante. Con il secondo motivo contestava, sempre in tema di giudicato endoprocessuale, la configurabilità del fatto nuovo, derivante dalla produzione del mandato di arresto europeo, sostenendo che non era ipotizzabile che P.M. e G.I.P. ignorassero che nella specie si procedesse penalmente nei confronti di un estradato per un reato commesso precedentemente all'estradizione stessa;
ne' era ipotizzabile che dopo la verifica in contraddittorio delle parti dell'assenza della condizione di procedibilità, si potesse poi correre ai ripari per procurarsi un atto, che fin dall'inizio doveva essere depositato.
Con il terzo motivo lamenta la insufficienza della prova della sussistenza della condizione di procedibilità, sostenendo che la semplice dicitura "Si rinuncia ad avvalersi del principio di specialità", contenuta nel mandato di arresto del giudice spagnolo, non poteva considerarsi prova certa che tale rinuncia, in assenza del verbale dell'udienza camerale davanti al giudice spagnolo, fosse avvenuta nel rispetto della normativa di cui alla L. Spagnola n. 3 del 2003, art. 14, di più ampia portata della L. Italiana n. 69 del 2005, analogo art. 14.
Con il quarto motivo denuncia la inutilizzabilità delle intercettazioni per violazione dell'art. 270 c.p.p., sostenendo, dopo avere premesso che le intercettazioni erano state disposte nell'ambito di un procedimento penale diverso da quello instaurato nei confronti del ricorrente dopo l'esecuzione del fermo, che da un lato l'utilizzo delle intercettazioni, disposte in procedimenti diversi, riguarda, come da consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, la possibilità di dedurre notizia di reato, per cui è obbligatorio l'arresto in flagranza e non già l'utilizzazione di esse quale elemento di prova, come era accaduto nel caso in esame, e dall'altro che non sussisteva alcuna connessione tra il procedimento nel quale erano state disposte le intercettazioni, e l'attuale procedimento, erroneamente ritenuto una costola del primo, non essendo comunque rilevabile quel collegamento oggettivo e probatorio, che avrebbe potuto rendere utilizzabili dette intercettazioni.
Con il quinto e ultimo motivo eccepisce l'inutilizzabilità delle intercettazioni per violazione delle procedure di assistenza giudiziaria con l'estero, sostenendo che costituiva una semplice opinione del Tribunale, non ancorata a dati di fatto quella, per cui l'attività di captazione si era svolta integralmente sul territorio italiano attraverso la tecnica dell'instradamento, posto che negli atti trasmessi non v'era traccia di tale nuova tecnica. Il ricorso non ha fondamento e deve essere pertanto rigettato. Ed invero, quanto alla doglianza di cui al primo e al secondo motivo, concernente la violazione del giudicato cautelare e la valutazione del fatto nuovo, osserva il collegio che la conclusione cui perviene il Tribunale è pienamente condivisibile.
Dopo aver dato atto del principio generale, espresso dalle Sezioni Unite (sentenza n. 1435 19/12/06-10/4/07) - per cui le ordinanze in materia cautelare, quando siano esaurite le impugnazioni previste dalla legge, hanno efficacia preclusiva endoprocessuale riguardo alle questioni esplicitamente o implicitamente dedotte, con la conseguenza che una stessa questione di fatto o di diritto, una volta decisa non può essere riproposta, neppure adducendo argomenti diversi da quelli già presi in esame - e precisato, alla stregua della complessiva elaborazione giurisprudenziale, che tale regola, avente forza e portata assai inferiore a quella del giudicato penale, altro non comporta che una preclusione endoprocessuale allo stato degli atti in ordine alle questioni dedotte e non pure a quelle deducibili, onde le questioni dedotte, in difetto di nuove acquisizioni probatorie, che implichino un mutamento della situazione di fatto, sulla quale la decisione era fondata, restano precluse nel procedimento cautelare, eventualmente attivato dal P.M. mediante nuova richiesta nei confronti dello stesso soggetto e per lo stesso fatto (Cass. Sez. 5^ 9/1-30/4/09 n. 17986 Rv. 243974; Sez. Un. 31/3-20/4/04 n. 18339 Rv. 227359), correttamente il Tribunale nel caso in esame ha riconosciuto nell'acquisizione agli atti dell'ordinanza di consegna, resa in data in data 19/8/09 dal Giudice Spagnolo, contenente la rinuncia del consegnato, attuale indagato, all'operatività del principio di specialità, il fatto nuovo, idoneo alla rivalutazione - posta la fluidità della materia cautelare - della sussistenza dei presupposti e dei requisiti della misura cautelare. Bene quindi ha operato il giudice del riesame quando ha ritenuto tale fatto nuovo non in contrasto con il principio del "ne bis in idem", ed ha escluso categoricamente la estensibilità analogica della regola desumibile dall'art. 345 c.p.p., che opera solamente rispetto ai provvedimenti in essa contemplati, stante il suo carattere eccezionale, e non anche ad ogni altro provvedimento, che come quello in materia cautelare, avente forza di giudicato allo stato degli atti. Non ha mancato poi il Tribunale di evidenziare come tale fatto nuovo non poteva essere a conoscenza del P.M. all'epoca della prima ordinanza liberatoria, giacché non risultava ancora pervenuta una chiara attestazione della rinuncia da parte del consegnato alla regola della specialità, acquisita invece solo successivamente, essendo invece la censura difensiva di preesistente conoscenza, se non aspecifica, del tutto ipotetica e come tale, rientrante nelle cause di inammissibilità previste dall'art. 606 c.p.p., comma 3, tanto più che non sussisteva alcun onere di accertamento in una situazione in cui l'autorità spagnola non aveva fatto alcun cenno alla rinuncia, onde non sembra trattarsi di un "ritrovamento", ma di cognizione della rinuncia in forza di un atto successivo della medesima autorità spagnola. Quanto alla censura di cui al terzo motivo di ricorso, che costituisce, il nucleo fondamentale dell'impugnazione, concernente la violazione - della regola della specialità sancita dalla L. n. 69 del 2005, art. 26, intesa come condizione di procedibilità, il collegio ritiene opportuno richiamare il principio espresso dalle Sezioni Unite nella nota sentenza Ferrarese (n. 8 del 28/2-24/5/01 Rv. 218767), che pronunciata sul Trattato Europeo di Estradizione - ma estensibile in conseguenza della chiara analogia dei precetti al principio di specialità di cui al Mandato di Arresto Europeo - reca una parte significativa della motivazione di cui occorre tener conto nella soluzione della vicenda ora al vaglio di questa Corte. Insegnano infatti le Sezioni Unite che in tema di rapporti giurisdizionali con autorità straniere, la disposizione di cui all'art. 14 della Convenzione Europea di Estradizione, resa esecutiva in Italia con L. 30 gennaio 1963, n. 300, secondo cui la persona estradata non può essere perseguita, giudicata o arrestata in vista dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza, ne' sottoposta a qualunque restrizione della sua libertà personale per un qualsiasi fatto anteriore alla consegna, diverso da quelli che ha dato luogo all'estradizione, deve essere intesa nel senso che per i fatti diversi da quelli, per i quali è stata concessa l'estradizione e commessi prima della consegna è inibito l'esercizio dell'azione penale, salvo che sia sopravvenuta l'estradizione suppletiva disciplinata dall'art. 12 e art. 14, comma 1, lett. a), ovvero si sia verificata una delle cause di estinzione dell'estradizione previste dall'art. 14, comma 1, lett. b) della Convenzione predetta, atteso che la clausola di specialità si configura come introduttiva di una condizione di procedibilità, la cui mancanza costituisce elemento ostativo all'esercizio dell'azione penale nelle forme fissate dall'art. 405 c.p.p., anche se non impedisce il compimento degli atti di indagine preliminare, necessari ad assicurare le fonti di prova, eventualmente mediante il ricorso all'incidente probatorio (art. 346 c.p.p.), all'esercizio dei poteri interrottivi della prescrizione,
compatibili con la fase antecedente all'esercizio dell'azione penale. Tutto ciò vale a restituire centralità all'istituto dell'estradizione suppletiva, cui tutti gli atti che è possibile compiere dovrebbero 'risultare preordinati. Resta, e' vero, il problema degli atti interrottivi della prescrizione, la maggior parte dei quali richiede, nel sistema del codice di diritto sostanziale (art. 160 c.p.), o l'inizio dell'azione penale o la presenza dell'estradando ovvero paiono contraddire con la richiesta di estradizione suppletiva. Sennonché, mentre taluni atti appartengono alla fase delle indagini preliminari, può ipotizzarsi - come atto spiegante pure una funzione interruttiva della prescrizione - anche (se consentita) un'ordinanza di custodia cautelare in carcere, avente - oltre tutto - funzione strumentale alla richiesta di estradizione suppletiva, sempreché sia osservato il precetto - non superabile, se non adottando il criterio del "doppio binario", del tutto impercorribile, che impone la non perseguibilità dei fatti antecedenti alla consegna.
Ma da tale sentenza si ricava - del resto in conformità alla normativa presa in esame, che, peraltro, non divarica da quella ora al vaglio di questo collegio - anche che la rinuncia alla regola di specialità costituisce il fatto da ritenere maggiormente dirimente al fine di escludere il principio di specialità.
L'ordinanza impugnata, richiamando l'ordinanza di consegna della Autorità Giudiziaria Spagnola emessa in data 19/8/09, pervenuta all'Ufficio del P.M. in data successiva alla prima ordinanza liberatoria, da atto non solo del consenso espresso dal MA alla propria consegna alle Autorità Italiane, ma anche della rinuncia - nel che consiste il fatto nuovo, rilevante al fine di superare la preclusione endoprocedimentale de qua - sempre da parte del MA ad avvalersi del principio di specialità. Tale rinuncia si profila conforme sia alla normativa Italiana (art. 26, legge cit., quanto a quella Comunitaria (art. 27, comma 2, lett. a) Dec. Quadro del Cons. 2002/584/GAI) e persino a quella Spagnola (L. n. 3 del 2003, art. 24, comma 4, lett. a)), a nulla rilevando la mancata acquisizione del verbale di udienza, durante la quale il consenso e la rinuncia sono state raccolte, stante il richiamo del giudice spagnolo alla L. n. 3 del 2003, art. 14, che prevede a tal riguardo adeguate e precise garanzie, ben superiori a quelle richieste dalla corrispondente norma italiana di cui alla l. n. 69 del 2005, art. 14. Le censure di cui al quarto e quinto motivo di ricorso difettano di specificità, oltre che destituite di fondamento, essendo speculari a quelle proposte in sede di riesame, sulle quali vi è ampia risposta del Tribunale, in linea con i principi più volte affermati dalla giurisprudenza di questa Corte, puntualmente citata, sia in ordine alla piena utilizzabilità delle intercettazioni, disposte in un procedimento, apparentemente diverso, ma sostanzialmente connesso, essendo il presente procedimento correttamente definito "una costola" di quello, sia in ordine alla territorialità delle conversazioni intercettate disposte su territorio italiano.
Segue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 22 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 6 maggio 2010